律师观点分析
原公诉机关浙江省宁波市鄞州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴XX，男，1963年2月9日出生于浙江省宁波市，汉族，初中文化，无固定职业，住宁波市鄞州区。2011年4月因赌博被宁波市公安局鄞州分局行政拘留五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年9月20日被宁波市公安局鄞州分局抓获，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。
辩护人覃X，浙江XX律师。
浙江省宁波市鄞州区人民法院审理宁波市鄞州区人民检察院指控原审被告人吴XX犯贩卖毒品罪一案，于2017年12月19日作出刑事判决。原审被告人吴XX不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2017年9月20日19时许，被告人吴XX与王X经事先电话联系，在宁波市海曙区古林镇古林东路17号禹华XX处，以人民币500元的价格将2包冰毒卖给王X，交易完成后被公安民警当场抓获。民警从被告人吴XX处查扣了作案工具手机1部及冰毒1包，从王X处查扣了交易的2包冰毒。经鉴定，该3包可疑晶体共净重9.8757克，均含有甲基苯丙胺成份。
原审法院根据上述事实和相关法律规定作出如下判决：一、被告人吴XX犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币一万元；二、扣押的作案工具手机1部及净重9.8757克含有甲基苯丙胺成份的毒品，予以没收。
上诉人（原审被告人）吴XX上诉称，王X引诱其给她毒品，王X给的钱是归还欠款，其不是贩卖毒品。即使其构成贩卖毒品罪，数量应当是给王X的1.6克，被查获的毒品是自己吸的，不能计入贩毒数量，其没有以贩养吸，原判量刑过重。
辩护人提出，上诉人吴XX的行为虽构成贩卖毒品罪，但贩卖毒品的数量应认定为1.6克，查获的8.272克毒品不应计入贩卖毒品的数量；王X与吴XX有债权债务关系，吴XX免除王X的部分债务明显有半卖半送的意思，且本案属于犯意引诱。吴XX拒绝了王X多买的要求，说明查获的毒品是吴XX用于自己吸食，即使将其计入，也应作为酌情从轻情节。本案属于控制下交付，无批准文件，缺少交易环节的录音录像。原判未考虑上述情况属于认定事实错误，适用法律不当，量刑畸重。请求改判或者发回重审。
经审理查明，原判认定的事实有下列证据予以证实：证人王X等人的证言，扣押决定书，提取经过，搜查笔录，理化检验鉴定报告，称重经过，视频资料，行政处罚决定书，抓获经过，身份证明，被告人吴XX的供述等。原判认定事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由和辩护意见。经查：（1）根据证人王X的证言和上诉人吴XX曾经的供述，吴XX在王X要毒品之前已经答应免除王X的部分债务，后王X在还钱的同时向吴XX购买毒品，吴XX以高于买入价卖给王X2包毒品，说明债务免除与买卖毒品没有本质联系，吴XX的上述行为构成贩卖毒品罪。（2）根据证人王X的证言和上诉人吴XX曾经的供述，王X买得2包毒品以后，要求吴XX再给点毒品用于当场吸食，吴XX不同意；上述事实说明吴XX拒绝送给王X毒品，不是拒绝再出售；吴XX因贩卖毒品被抓获，同时被查获的毒品应当计入贩毒数量。（3）原判根据吴XX贩卖毒品甲基苯丙胺9.8757克的事实、性质以及坦白等情节，所作的判罚并无不当。综上，上诉人吴XX的上诉理由及其辩护人的辩护意见，均不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）吴XX违反毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。吴XX到案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。原判定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
