马某诈骗罪第一被告，经覃律师辩护后轻判1年1个月

律师观点分析

公诉机关浙江省宁波市鄞州区人民检察院。

被告人马某，女。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月10日被抓获，次日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。

辩护人覃涛，浙江铭生律师事务所律师。

被告人陈某某，女。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月10日被抓获，次日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年6月8日被取保候审。

辩护人康蓉，北京德顺律师事务所律师。

被告人孔某某，女。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月10日被抓获，次日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年6月8日被取保候审。

辩护人胡国辉，安徽瑞锦律师事务所律师，由安徽省定远县法律援助中心指派。

被告人徐某某，男。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月13日被宁波市公安局鄞州分局取保候审。

辩护人陈春香，浙江铭生律师事务所律师。

宁波市鄞州区人民检察院以甬鄞检刑诉〔2018〕1385号起诉书指控被告人马某、陈某某、赵某圆、孔某某、徐某某犯诈骗罪，于2019年1月22日以要求适用简易程序向本院提起公诉。本院于同日立案，后因案情复杂，于2019年1月31日转为普通程序审理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。因赵某圆身体状况无法出庭，本院对其中止审理。2019年4月30日公诉机关以要求补充侦查为由，提出延期审理的建议，本院于同日决定延期审理，2019年5月13日根据公诉机关的建议恢复审理。宁波市鄞州区人民检察院检察员王春丽，被告人马某及其辩护人覃涛、王德龙，被告人陈某某及其辩护人康蓉，被告人孔某某及其辩护人胡国辉，被告人徐某某及其辩护人陈春香到庭参加了诉讼。现已审理终结。

宁波市鄞州区人民检察院指控：

2016年1月至今，袁某（另行起诉）开办南京某捷金融信息服务有限公司（以下均简称为南京吉某公司），先后召集王某福、施某、陈某（均另行起诉）和被告人马某、陈某某、孔某某、赵某圆等人进入公司任总经理、副总经理、销售总监、销售经理等不同职位。公司由销售部业务员通过电话联系有贷款需求的客户并邀约到公司面谈。公司为了销售业绩，销售经理或业务员在明知那些客户无贷款产品匹配的情况下，采取隐瞒真相的手段跟客户签订协议并收取相应的服务费，随后销售经理或业务员冒充银行工作人员对该类客户进行假电审，诱使客户在应对时出错，将无法贷款的责任推卸给客户，以达到少退或不退服务费。

被告人马某先后担任凌云队经理、销售总监、白起队经理等职。其在担任凌云队经理期间，团队骗得客户服务费共计38300元；在担任销售总监期间，团队骗得客户服务费共计5800元；在担任白起队经理期间，团队骗得客户服务费共计13400元。

被告人陈某某在担任野狼队（后改名为飞狼队）经理期间，团队骗取客户服务费共7600元。

被告人孔某某在担任雄鹰队经理期间，团队骗得客户服务费共计9400元。

被告人徐某某在担任飞虎队销售经理期间，团队骗得窦某服务费8900元。

为证实以上指控事实，公诉机关向法庭提供了相关被害人陈述，证人证言，书证，各被告人的供述与辩解等证据。公诉机关认为四被告人的行为均已构成诈骗罪，诈骗数额较大，其中被告人徐某某有自首情节，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定予以判处。

被告人马某对公诉机关指控的罪名无异议，但辩称指控的部分事实不属实。栾某不是其客户，其做销售总监时凌云队不是其下属团队，2017年6月左右凌云队、火箭队调入其部门。

被告人马某的辩护人辩称：指控的骗取栾某19800元和马某没有关系，倪某7800元应该扣除。本案应定性为合同诈骗罪，被告人马某在共同犯罪中起次要作用，是从犯。

被告人马某的辩护人向本院提交了任职通知、王某2、魏某发给赵某2等的退款申请邮件、丁某的关于倪某全额退款的邮件等证据。

经审理查明：

2016年1月至今，袁某（另行起诉）在江苏省南京市浦口区开办南京某捷金融信息服务有限公司（以下均简称为南京某捷公司），公司下设销售部、融资部等，先后召集王某福、施某、陈某（均另行起诉）和被告人马某、陈某某、孔某某、赵某圆等人进入公司任总经理、副总经理、销售总监、销售经理等不同职位。南京某捷公司销售部先后设马克队、热火队、火箭队等销售团队，销售总监负责管理几个销售团队，每个团队由一名销售经理负责管理业务，公司先后招聘尚某、赵某3、丁某、徐某1（均另案处理）等50余人为销售部业务员。公司由销售部业务员通过电话联系有贷款需求的客户并邀约到公司面谈。公司为了销售业绩，销售经理或业务员在明知那些客户无贷款产品匹配的情况下，采取隐瞒真相的手段跟客户签订协议并收取相应的服务费，随后销售经理或业务员冒充银行工作人员对该类客户进行假电审，诱使客户在应对时出错，将无法贷款的责任推卸给客户，以达到少退或不退服务费。

（一）被告人马某于2016年7月至2017年4月担任南京某捷公司凌云队经理、2017年5月至2017年10月担任销售总监，负责火箭队、勇士队、热火队、凌云队四队的销售业绩、2017年11月至2018年5月担任白起队经理。在担任凌云队经理期间，团队骗得客户服务费共计18500元，其中骗得刘某2服务费9800元、王某1服务费1800元、陈某1服务费2900元、郝某服务费1600元、刘某1服务费1600元、李某1服务费800元；在担任销售总监期间，团队骗得客户服务费共计5800元，其中凌云队骗得客户赵某43800元、火箭队骗得客户高某22000元；在担任白起队经理期间，团队骗得客户服务费共计13400元，其中骗得周某1、刘某3、强某、陈某2、张某1、韩某1、范某服务费共计5600元、骗得倪某服务费7800元。

上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：

1.被害人陈某1、刘某1、郝某的陈述，证实2017年3月份接到电话推销后到南京吉某公司要求贷款，接待的是业务员徐某1和经理马某，她们说贷款肯定能批下来，只要支付公司会员服务费就可以，后来接到过银行工作人员的回访电话，但贷款没有批下来，交的会员费只退回来一部分的事实；

2.被害人刘某2的陈述，证实2016年11月下旬接到电话推销后到南京吉某公司要求贷款，接待的是业务员王某2和经理马某，他们说贷款肯定能批下来，只要支付公司会员服务费就可以，后来接到过银行工作人员的回访电话，但贷款没有批下来，交的9800元会员费也没退的事实；

3.被害人李某1的陈述，证实2016年12月，其接到一个电话，问其是否需要贷款，其正好有资金需求，于是打听好地址后就到了某焱公司（南京某捷公司）是一个叫马某的女经理和其详谈的。其之前咨询过南京正规的银行，因为其户口没有迁到南京，且不符合其他可以贷款的条件，银行的工作人员说肯定不会批给其贷款的。现在某焱公司称他们和银行有合作，可以帮其贷款成功，其提供了一些个人资料后交了5800元的服务费。对方称只要交了钱，肯定能够贷款成功，如果不成功，全额退款。后其接到过自称是银行工作人员的电话，其按照某炎公司事先说好的回答了，但贷款一直没有批下来，交的5800元也没退给其的事实；

4.被害人栾某的陈述，证实其于2017年4月18日通过某焱融资网一个叫杨某2的业务员联系的贷款业务，一个姓魏的男子自称是杨某2的经理，他过来和其谈了一些贷款上的事情，交了19800元的服务费。在其办理贷款的过程中接触了杨某2和魏经理两个人，没有其他人了。后来没有贷到款，也没有退回这些服务费的事实；

5.被害人王某1的陈述，证实其于2017年2月通过他人电话营销的方式获悉华焱融资公司可以办理贷款，后和他们公司签了合同，支付了服务费5800元，后来贷款没有办下来，退了4000元，还有1800元未退还的事实；

6.被害人韩某1、张某1、倪某、刘某3、周某1、强某、陈某2、范某的陈述，均证实接到电话推销后到南京吉某公司贷款，业务员和经理都说贷款肯定能批下来，只要支付公司会员服务费就可以，但后来贷款没有批下来，交的会员费也没退回或只退回一部分的事实；

7.证人徐某1的证言，证实其是2016年11月到公司上班的，一直在凌云队，之前的负责人是马某，2017年5月马某升任销售总监后团队就交给赵某圆了，其客户都是经理帮其签合同的。有些不能贷款的客户销售部工作人员会冒充银行工作人员跟客户核实问题，但核实的问题跟之前和客户说好的问题有出入，这样我们就跟客户说是因为客户自身的原因办不了贷款，于是我们就拖着不把会费退客户，如果客户坚持要退，我们也会退一部分给他们的事实；

8.证人王某2的证言，证实其所属的团队是马某的凌云队。公司对一些明知贷款资质不够、贷不出款的客户还是会跟他们签订合同，但都没有去履行，后期通过给客户做包装和公司内部人员虚假电审的方式欺骗客户，目的就是为了将贷款放不下来的原因推卸给客户，然后少退或者不退收取的定金，都是公司上层领导授意我们这么做的事实；

9.证人杨某2的证言，证实其于2016年10月看到网上发布的应聘信息到南京某捷公司上班的，一开始是凌云队的业务员，当时的团队经理是马某。2017年7月做了飞扬队的经理。其工作就是监督本销售团队销售员拨打足够数量的电话，给销售员布置任务，帮助他们接洽上门的客户。还会给本身资质不足的客户做包装，即伪造一些信息以便贷款，还会假装银行工作人员故意给客户打电话寻找客户破绽，让客户觉得是自身问题而不是公司问题而无法贷款以此来吃客户交的入会费。拨打假电审电话是公司传下来的，打电话时领导也听到的，而且平时开会聊天时也会讨论如何装的更好更像。栾某是其邀约来的客户，因为当时其还是新人，客户邀约都是其他同事一起帮忙的，后来谈单是魏某谈的。这个客户经融资部审核后是无产品匹配的，签单后是其和马某在维护的，当时凌云队经理是马某的事实；

10.上述被害人提供的客户服务协议书、服务费收据等书证，证实在南京某捷公司办理贷款中介服务，并支付一定金额的服务费的事实；

11.证人丁某的证言，证实其是2017年4月到公司上班的，同年11月份到马某的白起队。为了业绩做不了贷款的也签了，后期再去维护，维护就是换人做或者换方案做，最后进行假电审，张某1、韩某1是其邀约的客户，是没有方案做又没有退款的客户，谈单签约都不是其经手的，团队经理是马某。倪某也是其客户，他交了12800元，退了5000元的事实；

12.证人武某的证言，证实公司存在为客户提供假信息，员工冒充银行人员核实客户信息，诱使客户在核实信息过程中出错，以达到拖欠或者拒绝偿还会员费的目的，会员期限也是为了拖欠不还会员费的目的设置的，不是真实的服务期限。周某1、刘某3、强某做过假电审，是马某安排的事实；

13.证人赵某1的证言，证实我们经理明知一些客户不能贷到款，但是为了拿到团队业务提成就告诉我们采用假扮银行业务员的身份以欺骗方法将违约责任转嫁给客户，以达到吞没会员费或少退会员费的目的。这种电话销售经理马某、赵某圆、陈某某等人打过的事实；

14.证人朱某1的证言，证实其是白起队的业务员，销售经理是马某。业务员在与客户签订合同前，需要到融资部核查，马某会把客户提交的这些验证贷款资质的资料拿到融资部审核，核查的结果当天就能知道。因为征信不好的客户，银行是不可能贷款给他们的，为了让他们知道我们公司在给他们办理贷款，才冒充银行工作人员打电话给他们。每个组的经理在和客户交流的时候会骗他们，公司已经给他们准备好假的资料和证明，然后再让组里交流能力强的女的冒充银行工作人员给客户打电话，在对话中故意让客户说漏嘴，作为不能贷款的理由，然后公司就用这些理由不退还客户的服务费的事实；

15.证人尚某、彭某的证言，证实公司存在事先收取不符合贷款条件的客户的会员费，并规定了一定期限的会员服务时间，后以其他员工冒充银行工作人员，诱使客户在核实信息时出错，以达到拖延或者不退会员费的目的的事实；

16.被告人马某供述称：2016年1月其通过网上应聘到南京某捷公司做销售。2016年7月调到凌云队担任销售经理，2017年4月左右做销售总监，负责四个团队，分别是热火队、勇士队、马克队、火箭队，总监提成是提管理的四个团队。到了2017年10月因为业绩不行，又做回了销售经理，是白起队的销售经理，一直到现在。销售和客户签订合同之前，融资部会看过的，他们看过之后就知道能不能贷款，一些不能从银行贷款的，融资部会和我们说明，销售部就知道接下来如何办理，明确不能贷款的客户公司要求我们也一样签订合同让客户交会员费，后期再维护，尽量少退钱。维护这些客户的方法：公司通过假电审，就是假冒银行工作人员给客户打电话，这些客户都有不能贷款的原因，通过询问，问到这些原因然后把电话挂掉。之后客户来问贷款为什么没有下来的时候，我们就会跟客户说是他们自己出了问题，所以不能贷款。打假电审的都是销售员打的，一般是老员工，打假电审的有三四台特殊的固定电话。公司咨询费是800元，然后按照会员提起贷款额度的百分比计算会员服务费，一般在5%左右。融资部已经确认该客户不能贷到款的，销售部就维护，公司要求我们拖着不要退款，客户来公司烦了顶不住了就给他申请退款，退款还要经过公司审批，公司每个月对每队的退款金额都有限额的事实。

公诉机关指控被告人马某在担任凌云队经理期间，团队骗取客户栾某服务费19800元。经本院查实，被害人栾某陈述其于2017年4月18日通过某焱融资网一个叫杨某2的业务员联系的贷款业务，一个姓魏的男子自称是杨某2的经理，他过来和其谈了一些贷款上的事情，在其办理贷款的过程中接触了杨某2和魏经理两个人，没有其他人了。被告人马某称该客户在公司办理贷款的时间其已不再担任凌云队经理了，故其不应对该客户的损失承担责任。其辩护人提供了相关书证以证实被告人马某在该时间段并非担任此职务的事实。从以上证据分析认为，不宜认定被告人马某对该笔指控的事实承担刑事上的责任。被告人马某及辩护人对此提出的辩护意见予以采纳。

上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：

1.被害人万某、胡某1、邢某1、石某、李某2的陈述，均证实接到电话推销后到南京某捷公司委托他们办理贷款或信用卡，业务员和经理都说肯定能批下来，只要支付公司会员服务费就可以，但后来贷款、信用卡没有批下来，交的会员费也没退回的事实；

2.被害人杨某1、宋某上的陈述，均证实因资金需要在接到电话营销后到南京某捷公司委托他们办理贷款，业务员和经理都说肯定能批下来，只要支付公司会员服务费就可以，但后来贷款没有批下来，交的会员费5800元只退回4000元的事实；

3.上述被害人提供的客户服务协议书、服务费收据等书证，证实在南京吉某公司办理贷款中介服务，并支付一定金额的服务费的事实；

4.证人吴某、朱某2、陈某4、刘某4、陈某5、王某3等人的证言，证实均是陈某某飞狼队的业务员，在做业务过程中对于做不了的客户融资部会跟销售业务员明确说做不了，对于这种客户都是交给经理去办的，对这种客户我们采用过欺骗手段的，会做一些假资料告诉客户要按照包装的资料回答银行的电审，然后过段时间业务员会冒充银行工作人员打电话想办法让客户讲真实情况，告诉客户办不下贷款，然后把不能贷款的责任推给客户。这些手段一些经理都在使用的事实；

5.被告人陈某某的供述，证实其是2016年9月进南京吉某公司的，是飞狼队的经理。团队内的业务员把客户叫到公司后，是其和客户谈业务的，对于资质有问题的客户我们会要求客户在银行工作人员回访时不要如实回答，要按照我们帮客户设定的虚假信息回答，之后我们会冒充银行工作人员打电话给客户，问一些稀奇古怪的问题，尽量让客户实事求是回答，一旦客户讲了实际情况就告诉他们这种情况是贷不了款的，而后以公司员工的身份联系客户，埋怨客户不听我们的话导致不能贷款，把责任推给客户。公司有一个VIP贵宾室是专门用来冒充银行工作人员给客户打电话的地方。明知资质不好放不下款的客户签约的原因有几个，一是公司要求我们经理每个月都达到一定的服务费，连续三个月完不成业绩要降级，所以明知以后要退费也要签约；二是退会员费的话800元的咨询费服务费也是不退的，融资服务费也不可能每个客户都全退，还是有提成的。公司领导要求我们冲业绩，对这些行为是默许、放任的态度。打假电审的电话放在其办公室桌抽屉最下面，只要公司员工有需要用这个电话给客户做假电审，就会问其来拿。其团队大概签了二十个左右资质差批不下贷款的客户，其直接谈的有十个，业务员谈的也有十个，收取的会员费服务费还有部分没退的事实。

在本院审理期间，被告人陈某某退赃5800元，被告人孔某某退赃4700元。

本案综合性证据：

1.证人杨某3的证言，证实2016年6月至2017年6月之间，客户胡某2、盛某、孙某、刘某2、李某1这些客户都是在签订合同之前销售部拿来给其匹配方案，根据客户资料都是暂无产品匹配的，这几个客户资料后来一直放在其地方，没有拿去递交银行的事实；

2.证人章某的证言，证实销售部在签订合同之前都会来融资部匹配方案的，确实暂无产品匹配的都会告知销售部，销售人员是不会把这个结果告知客户的，客户高某1、王某4、邓某、林某、高某2、窦某、周某2、刘某3、陈某2、张某1、韩某1、倪某这些客户都是暂无产品匹配的，这几个客户销售部在维护过程中融资部没有去跟进过，这些资料就放在其地方不了了之了的事实；

3.证人郭某的证言，证实在签订合同之前销售部的经理或业务员会来融资部匹配方案，融资部确定为暂无产品匹配的会把结果告诉销售部经理或业务员，客户陈某3、张某2这两个是暂无产品匹配的事实；

4.证人徐某2的证言，证实在签订合同之前销售部的经理或业务员会来融资部匹配方案，融资部确定为暂无产品匹配的会把结果告诉销售部经理或业务员，客户石某、杨某1、宋某上、韩某3、赵某4、房某、汪某、施某、庞某、王某1、栾某、陈某1、郝某、刘某1都是暂无产品匹配的事实；

5.搜查笔录、扣押清单，证实公安人员对南京吉某公司进行搜查，从会计及融资部总监处搜查出移动硬盘各一个并扣押的事实；

6.电子证据检查工作记录、提取的相关数据列表，证实从查扣的电脑硬盘中读取相关数据的事实；

7.退赃款票据，证实被告人陈某某、孔某某、徐某某的退赃情况；

8.抓获经过，到案经过，证实了各被告人的归案情况；

9.户籍证明，证实各被告人的身份情况。

本院针对控辩双方争议的焦点，作如下分析评判：

一、关于本案的定性

公诉机关指控本案各被告人的行为构成诈骗罪，被告人马某、孔某某、徐某某的辩护人均提出本案应定性为合同诈骗罪。本院认为，不能简单以有无合同为标准区分合同诈骗罪与诈骗罪。合同诈骗罪中的“合同”是指被行为人利用，以骗取他人财物、扰乱市场秩序的合同，它是刑法意义上的合同，是以财产为内容、体现了合同当事人之间财产关系的财产合同。对于那些不能反映为经济活动的代理合同等不宜认定为合同诈骗罪中的“合同”。本案中被害人签订的是委托代理合同，各被告人在明知被害人不具备贷款条件的情况下仍隐瞒真相诱使被害人签订“合同”，实则以“合同”作为幌子而非法占有被害人交纳的“服务费”。故本案应定性为诈骗罪。上述辩护人提出要求认定为合同诈骗罪的辩护意见不予采纳。

二、本案是否区分主从犯

被告人马某、陈某某、徐某某的辩护人均提出要求认定各自的被告人为从犯。本院认为，公诉机关已就各被告人所辖团队具体参与实施的金额予以指控，在此过程中各被告人积极参与实施诈骗犯罪，并非只是起次要、辅助作用，故不能认定为从犯。辩护人的上述辩护意见不予采纳。

本院认为，被告人马某、陈某某、孔某某、徐某某以非法占有为目的，合伙采用隐瞒真相的方法骗取他人钱财，数额较大，五被告人的行为均已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。案发后被告人马某、陈某某、孔某某能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人徐某某能自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人陈某某、孔某某在本院审理期间能退交赃款，被告人徐某某退赔了被害人的全部经济损失。取得了被害人的谅解，对上述被告人可酌情从轻处罚。其中根据被告人陈某某、孔某某、徐某某的犯罪情节及认罪悔罪态度，可适用缓刑。各被告人的辩护人提出要求对各自的被告人从轻处罚的辩护意见予以采纳。但被告人陈某某、孔某某、徐某某的辩护人提出要求对各自的被告人免予刑事处罚的辩护意见不予采纳。对四被告人依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条；对被告人陈某某、孔某某、徐某某还应依照《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款、第三款、第七十三条之规定，判决如下：

一、被告人马某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币八千元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月10日起至2019年6月9日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳)；

二、被告人陈某某犯诈骗罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二千元。

(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳)；

三、被告人孔某某犯诈骗罪，判处拘役六个月，缓刑八个月，并处罚金人民币二千五百元。

(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳)；

四、被告人徐某某犯诈骗罪，判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金人民币一千五百元。

(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳)。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。