王春雪律师
律师观点分析
案情简介：
上诉人（原审被告）:游XX。
上诉人（原审被告）:游XX。
上诉人（原审被告）:游XX。
以上三上诉人共同委托诉讼代理人：王XX，重庆XX律师。
被上诉人（原审原告）：肖X。
委托诉讼代理人：李XX，重庆XX律师。
上诉人游XX、游XX、游XX因与被上诉人肖X提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院（2016）渝0117民初8571号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：
撤销原审判决,改判驳回被上诉人肖X诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由：
原审判决适用法律错误，判决结果错误。上诉人与被上诉人之间系服务合同关系,非雇佣关系，上诉人有过错才承担责任，即便双方为雇佣关系，被上诉人摔伤也并非从事雇佣活动所致，而是因其自身原因造成，被上诉人应承担主要责任；
原审判决认定事实不清，被上诉人与合川三替信息服务公司建立了劳动关系，本次受伤应属工伤，上诉人不应承担责任；
原审判决审理程序错误，陈XX已于2017年3月1日病故，不应在原审中被列为被告；
双方曾口头约定被上诉人对安全事故承担责任,故要求上诉人承担责任与该约定不符;
原审判决并未明确双方责任比例、大小，且认定各项费用偏高，判决显失公允。
肖X答辩：一审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序并无错误，只是不应将陈XX列为被告，二审中予以纠正即可。我方与上诉人母亲陈XX之间建立的是雇佣关系而非服务关系，且与合川三替信息服务公司无任何关系。请求驳回上诉，维持原判。
肖X向一审法院起诉请求：
请求判决游XX、游XX、游XX、陈XX赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、复印费，共计36767.63元（其中残疾赔偿金、续医费、鉴定费、后期护理费、营养费、误工费、精神损害抚慰金鉴定后具实计算）；
本案诉讼费由游XX、游XX、游XX、陈XX承担。
一审法院审理查明事实：陈XX与游XX、游XX、游XX系母子关系。2016年6月16日，游XX到合川区三替信息服务公司雇佣肖X照顾其母亲陈XX，口头约定：肖X负责陈XX每天的日常生活及护理、家中清洁卫生等家务，工作时间为24小时，每月工资2000元，肖X与陈XX同吃同住。2016年7月17日18时35分许，肖X在陈XX家中从事劳务过程中摔倒腿部受伤。事故发生后，他人将肖X送往合川区人民医院住院治疗，诊断为：左骨骨颈骨折；住院治疗22天，产生医疗费31370.5元。期间，肖X门诊用去医疗费546.48元。2016年10月17日，肖X的伤经重庆市合川司法鉴定所鉴定为：1、被鉴定人肖X左髋部骨折的损伤程度属于Ⅸ级（九级）；2、被鉴定人肖X左髋人工髋关节置换后使用期限为10-15年更换一次，置换费用需30000-50000元/次；3、被鉴定人肖X损伤后的误工、护理、营养期综合分别评定为：误工期300日，护理期150日，营养期150日。肖X为此支付了鉴定费2000元。2016年10月10日，肖X起诉至一审法院，诉请如前。
另查明，2017年2月15日，肖X的伤情经重庆法正司法鉴定所重新鉴定为：1、肖X目前左下肢活动功能障碍属X（十）级伤残；2、肖X误工时限综合评定至本次定残之日前一日为宜；3、肖X营养时限以伤后150日认定为宜；4、肖X护理时限综合评定以伤后150日认定为宜。2017年3月1日，陈XX因病死亡。2017年3月20日，肖X因对重庆法正司法鉴定所重新鉴定的伤残等级有异议，向一审法院申请鉴定人到庭说明情况，后因其未向一审法院预交相关费用，按撤回申请处理。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，游XX、游XX、游XX为照顾其生活不能自理的母亲，通过游XX雇佣肖X照顾母亲陈XX的生活并负责清洁卫生等家政服务，肖X在从事家政服务过程中摔倒腿部受伤，故陈XX、游XX、游XX、游XX应当对肖X受伤承担民事赔偿责任。鉴于陈XX在审理过程中死亡，不应再承担肖X的民事赔偿责任。由于肖X在从事劳务过程中自己未尽到谨慎、小心的安全义务，导致摔倒腿部受伤，其对损害的发生也有过错，可以减轻侵权人的责任。
关于肖X各项损失的认定：
1、医疗费。肖X受伤后在合川区人民医院住院治疗，产生医疗费31916.98元，均有医药费发票为凭，一审法院予以确认。2、护理费。肖X受伤后住院22天，经鉴定其护理时限综合评定以伤后150日认定为宜，故肖X住院期间护理费为2200元（100元/天×22天），出院后应为一般护理依赖，出院后护理费为7500元（50元/天×150天），合计9700元，一审法院予以确认。3、误工费。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”故肖X误工的时间应确定为第一次定残时间的前一天即2016年10月16日，应为91天。肖X在本次事故发生时系从事家政服务的劳务人员，每月工资2000元，其误工费为6000元。4、住院伙食补助费。肖X实际住院22天，故其住院伙食补助费为1100元（50元/天×22天）。5、残疾赔偿金。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄增加一岁减少一年。”第三十五条第二款规定：“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。肖X系城镇居民，其伤残等级鉴定肖X目前左下肢活动功能障碍属X（十）级伤残，故其残疾赔偿金为54478元（27239元/年×20年×10%）。6、续医费。被鉴定人肖X左髋人工髋关节置换后使用期限为10-15年更换一次，置换费用需30000-50000元/次，结合该鉴定结论以及肖X更换一次的诉请，一审法院主张续医费40000元。7、交通费。肖X请求交通费1000元，一审法院酌情主张500元。8、鉴定费2000元。一审法院予以确认。9、营养费。肖X请求营养费1000元，因无相关医嘱证明，一审法院不予主张。10、精神损害抚慰金。根据肖X的伤残等级，并结合本地区生活水平等情况，一审法院酌情主张2000元。
综上，肖X受伤后的损失为：医疗费31916.98元、护理费9700元、误工费6000元、住院伙食补助费1100元、残疾赔偿金54478元、续医费40000元、交通费500元、鉴定费2000元、精神损害抚慰金2000元，合计147694.98元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：一、肖X的医疗费31916.98元、护理费9700元、误工费6000元、住院伙食补助费1100元、残疾赔偿金54478元、续医费40000元、交通费500元、鉴定费2000元、精神损害抚慰金2000元，合计147694.98元，由游XX、游XX、游XX赔偿132925.48元，其余损失由肖X承担。上述款项，限游XX、游XX、游XX于本判决发生法律效力之日起三十日内赔付给肖X。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回肖X的其他诉讼请求。案件受理费400元，减半收取200元，由游XX、游XX、游XX负担。
二审查明：1.肖X经合川区三替信息服务公司介绍，与游XX达成口头雇佣协议，双方均陈述分别向合川区三替信息服务公司交纳了100元介绍费；2.肖X伤后报警陈述在照顾雇主过程中不慎自己摔倒受伤，陈XX在一审审理中陈述肖X系在阳台拿东西摔倒。肖X与陈XX各自不一的陈述均无其他证据印证；3.陈XX于2017年3月1日死亡，其继承人为游XX、游XX、游XX。
二审审理查明其他事实与一审认定事实一致。
本院认为，一、游XX、游XX、游XX通过游XX雇请肖X照顾母亲陈XX的生活并负责清洁卫生等家政服务，双方直接约定工作内容、报酬，合川区三替信息服务公司仅是中介方，故游XX、游XX、游XX与肖X形成雇佣劳务关系。
二、肖X系住家保姆，约定工作时间为24小时。肖X于2016年6月16日在陈XX家中摔倒受伤，虽然陈XX和肖X对肖X受伤的具体原因陈述不一，且均无其他证据印证，但可以认定肖X是在雇佣劳务中摔倒腿部受伤，游XX、游XX、游XX作为雇主，对肖X因伤所受损失应承担赔偿责任。肖X未能证明其摔伤系在喂食陈XX过程中，陈XX突然翻动身体所致，况且，肖X的工作内容是照顾瘫痪老人及家中日常家政事务，对照顾老人时需关注事项及安全防范，肖X有更多注意义务。故肖X在雇佣劳务中自行摔倒受伤，存在疏忽大意，肖X有自身有过错，根据《中华人民共和国侵权法》第三十五条规定，应承担相应责任。根据本案案情及双方过错程度，本院认定游XX、游XX、游XX承担70%责任，肖X自行承担30%责任为妥。同时，经本院审查，原审认定的各项赔偿费用金额并无不当，本院予以确认。
三、陈XX在本案诉讼中死亡，陈XX作为本案的被告主体资格消亡。肖X起诉要求陈XX承担责任由游XX、游XX、游XX承担。
综上所述，游XX、游XX、游XX的上诉请求部分成立，基于二审新查证事实，本院对本案赔偿责任比例予以调整。依照《中华人民共和国侵权责任法》三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销重庆市合川区人民法院（2016）渝0117民初8571号民事判决；
二、肖X的医疗费31916.98元、护理费9700元、误工费6000元、住院伙食补助费1100元、残疾赔偿金54478元、续医费40000元、交通费500元、鉴定费2000元、精神损害抚慰金2000元，合计147694.98元，由游XX、游XX、游XX赔偿103986.49元，其余损失由肖X承担。上述款项，限游XX、游XX、游XX于本判决发生法律效力之日起三十日内赔付给肖X。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回肖X的其他诉讼请求。