王某某、某某消费金融有限公司劳动争议民事二审民事判决书

律师观点分析

湖南省常德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘07民终2910号

上诉人（原审原告）：王XX，男，1989年12月14日出生，汉族，住湖南省衡南县。

委托诉讼代理人：袁XX，湖南XX律师。

委托诉讼代理人：刘X，湖南XX律师。

被上诉人（原审被告）：XX公司，住所地天津经济开发区第一大街79号泰达XXC1座26-27层。

法定代表人：OndrejFrydrych，该公司总经理。

委托诉讼代理人：隗X，男，该公司法务经理。

上诉人王XX因与被上诉人XX公司（以下简称XX公司）劳动争议一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2021）湘0702民初4635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理本案。本案现已审理完毕。

王XX上诉请求：撤销一审判决，依法改判XX公司支付王XX法定节假日加班费46907元、违法解除劳动合同的赔偿金差额272415元。事实与理由：1.王XX在常德工作，XX公司在常德设立了分公司，但未根据《湖南省关于加强全省企业不定时工作制和综合计算工时工作制管理的意见》规定向常德市劳动人事部门申请审批不定时工作制，故王XX不适用不定时工作制。2.王XX提交的微信聊天记录和电子邮件能充分证明其在节假日实际为XX公司提供了劳动，虽然王XX只上报数据，但数据是劳动成果的体现，故一审判决不支持王XX的加班工资错误。3.XX公司解除与王XX的劳动合同属于违法行为，XX公司应向王XX支付违法解除劳动合同赔偿金。首先，XX公司与王XX解除劳动合同时未濒临破产，也未被人民法院宣告破产，不符合《天津市企业经济性裁减人员暂行规定》关于企业经济性裁员的规定；其次，XX公司并未提交证据王XX的岗位及部门已被撤销、属于双方签订劳动合同的客观情况发生重大变化；且XX公司经营方针的调整属于用人单位的一般管理性行为，属于企业内部调整，不属于“签订劳动合同时所依据的客观情况发生了重大变化、致使劳动合同无法继续履行”的情况；再次，XX公司在与王XX解除劳动关系两个月后就开始招聘与相同岗位的人员，且并在6个月内未通知王XX。

XX公司辩称，1.王XX适用不定时工作制，且XX公司取得了特殊工时的行政许可，根据双方签订的《劳动合同》的约定，加班应事先书面申请，批准后方可加班，王XX从未提出过加班申请，故其加班工资不应支持。2.XX公司因经营环境的变化需要经济性裁员，裁员方案经过了工会的同意，也向当地劳动部门进行了报告，XX公司在与王XX无法协商内部转岗和协商离职、退租常德办公室的前提下才解除劳动合同，该解除符合法律规定，XX公司无需向王XX支付违法解除劳动合同赔偿金。

王XX向一审法院起诉请求：要求XX公司向王XX支付2020年7月至2021年4月期间工资差额61720元、工作日延时加班费308071元、双休日加班费513513元、法定节假日加班费46907元、未休年休假工资报酬9001元、违法解除劳动合同的赔偿金差额272415元、经济补偿金差额39006元。

一审法院认定事实：2010年7月20日，王XX入职XX公司。2019年7月2日，XX公司（甲方）与王XX（乙方）签订《劳动合同》，约定：1、本合同期限为无固定期限，甲方聘用乙方从事销售部城市经理岗位，乙方工作地点为常德。2、甲乙双方同意按不定时工作制的方式确定乙方的工作时间。3、正常工作时间工资（岗位工资）为月工资20172元。关于加班费，乙方确因工作需要必须加班的，应事先书面申请，经甲方书面批准后方可加班。若按照国家法律或地方法规等规定，在乙方存在超时工作情况下，甲方应向乙方支付加班费的，则甲方按照本合同列明的岗位工资标准作为应付加班费的计算基数。

2020年6月29日，XX公司与王XX签署《员工情况变动确认信》，该变动信显示王XX工作地点由邵阳变更为常德，基本工资由20172元变更为14000元。王XX在员工签字处签名，同意并确认上述情况变动。

XX公司董事会于2021年2月21日召开会议并通过决议，决定对公司组织架构和人员配置进行优化，实现“敏捷转型”。2021年3月12日，XX公司就《人员优化方案》向工会征询意见，该方案涵盖内部转岗、协商离职和经济性裁员三项方案，如劳动者既不同意内部转岗、又不同意协商离职，XX公司将按照经济性裁员的相关规定解除劳动合同。XX公司将上述经济性裁员方案报告工会，经工会同意后，于2021年3月16日电话通知王XX将进行经济性裁员。2021年4月16日，XX公司将裁员方案向当地劳动行政部门报告。2021年4月23日，XX公司向王XX发出《劳动合同解除及离职交接通知书》，告知王XX：1、因签订劳动合同时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行，王XX属于公司经济性裁员范围，双方劳动合同将于2021年4月29日起解除。2、自2021年4月24日至2021年4月28日，XX公司安排王XX休年假。3、XX公司在王XX办理完成离职交接手续后，依法向王XX支付经济补偿金194403元。王XX自2021年3月16日接到电话通知后，直至解除之日处于未到岗工作状态。

另查明，XX公司经天津市经济技术开发区（南港工业区）管理委员会四次批准，取得2016年7月13日至2023年8月19日期间的不定时工作制许可。XX公司于2021年3月已完成常德办公地点的相关退组手续。2019年王XX享受带薪年休假7天，2020年王XX享受带薪年休假5天。

一审法院认为，关于支付2020年7月至2021年4月工资差额的诉讼请求。本案中，王XX于2020年6月29日在《员工情况变动确认信》员工签字一栏处签名，确认并认可其月基本工资由20172元调整为14000元。王XX主张该确认信系基于XX公司胁迫从而签署，但未提供任何证据加以证明，故不予采信。根据双方提交的工资明细，王XX月基本工资调整前后，XX公司均足额为其发放月基本工资，不存在拖欠、克扣工资情形，故王XX主张补足工资差额的诉讼请求依据不足，法院不予支持。

关于支付工作日延时加班费、双休日加班费的诉讼请求。《工资支付暂行规定》第十三条第四款规定，实行不定时工时制度的劳动者，不执行标准工时制外支付加班工资的相关规定。《湖南省工资支付监督管理办法》第十八条之规定，批准实行不定时工作制的用人单位，可不执行法律规定的关于工作日延时加班工资及休息日加班工资的规定。本案中，XX公司经相关劳动行政部门的批准已取得相应岗位的不定时工作制的行政许可，根据前述相关规定，王XX要求支付延时加班费和休息日加班费没有法律依据。此外，王XX提供的证据不足以证明其已履行了加班申请程序和有加班的事实，故对王XX的该项诉讼请求，法院不予支持。

关于支付法定节假日加班费的请求。第一，根据王XX提交的相关节假日微信群聊天记录截图中显示，王XX在节假日当天在微信群中发布一至两条信息，且一部分与其工作内容、性质并不直接相关。同时，加班属于劳动者按照企业生产和工作需要在规定工作时间之外提供劳动的过程，王XX仅提供节假日的聊天记录截图不足以认定其存在加班的事实。第二，王XX签订的《劳动合同》中明确约定，如确因工作需要必须加班的应事先书面申请，经XX公司书面批准后方可加班。该约定未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，现王XX未提交证据证明其完成前述加班审批的过程，系举证不能。综上，王XX请求支付法定节假日加班费的诉讼请求没有事实依据，法院不予支持。

关于支付带薪年休假工资的请求。根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，已满10年不满20年的，年休假10天。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。本案中，经查明，王XX20**年应享受带薪年休假5天，已享受带薪年休假7天，XX公司无需支付2019年未休年休假工资。对于2020年及2021年的年休假，王XX从2010年7月入职，至2020年7月累计工作年满10年，经折算其2020年可以享受7天的年休假，王XX主动申请并已实际修完年休假5天。王XX20**年3月16日接到XX公司电话后，直至2021年4月28日解除劳动合同，一直处于带薪休假状态30余天，其休假天数远超2020年以及2021年应休的年休假。综上，王XX已享受带薪年休假，其要求支付带薪年休假工资依据不足，对该项诉讼请求法院不予支持。

关于支付违法解除劳动合同赔偿金差额的诉讼请求。王XX诉称XX公司单方违法解除劳动合同故应依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、八十七条规定支付赔偿金，XX公司辩称其系依据经济性裁员的相关法律规定依法解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款的规定：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。”本案中，XX公司受多重因素影响，自2020年起着手“敏捷转型”，运营模式由线下重资产运营模式转型为线上轻资产运营，并决定对现有员工架构进行优化调整。XX公司据此裁撤包括王XX所在的线下销售相关部门，并提出《人员优化方案》涵盖内部转岗、协商离职和经济性裁员三项方案，如劳动者既不同意内部转岗、又不同意协商离职，XX公司将按照经济性裁员的相关规定解除劳动合同。经XX公司与王XX协商后，王XX对内部转岗和协商离职均持反对意见，故本案符合XX公司因进行经营方式调整需裁减人员，但无法与王XX协商一致变更劳动合同，以及因客观经济情况发生重大变化，需裁撤岗位致使劳动合同无法继续履行的经济性裁员的法定情形。同时，XX公司经济性裁员的过程亦符合向工会说明情况，向劳动行政部门报告裁员方案等法定程序性条件。故XX公司与王XX解除劳动合同不属于违法解除劳动合同。王XX要求支付违法解除劳动合同赔偿金没有事实依据，法院不予支持。

关于支付经济补偿金差额的诉讼请求。该项诉讼请求系未经仲裁裁决一审法院受理后王XX新增加的诉讼请求。根据司法解释的相关规定，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性的，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。不可分性是指增加的诉讼请求与仲裁的事项是基于同一事实而产生的，相互之间具有依附性。本案中，王XX基于XX公司解除劳动合同的事实，其认为该解除系违法解除从而提出上述诉讼请求，可以认定该诉讼请求与本案争议事实具有相关性。对于经济补偿金的计算标准，双方争议的焦点在于应适用常德XX还是天津地区上年度职工月平均工资三倍计算经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十四条规定，劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。因本案中王XX未与XX公司明确约定适用天津工资标准，故根据上述规定，应按照劳动合同履行地即常德XX的标准计算补偿金，王XX主张按照天津地区标准计算经济补偿金并补偿差额的理由不成立，对王XX的该项诉讼请求，法院不予支持。

遂根据《中华人民共和国劳动法》第二条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十四条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条规定，判决：驳回王XX的全部诉讼请求。案件受理费20元，减半收取计10元，由王XX负担。

本院二审期间，本案当事人均未向本院提交新的证据材料。

经审理查明，XX公司在常德未设立分支机构。王XX在2019年中秋节、国庆节，2020年元旦节、除夕、清明节、劳动节、端午节，2021年元旦节通过微信和电子邮件向上级主管汇报了本地区当日业绩。

本院查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，本案系劳动争议。本案争议焦点之一为XX公司应否支付王XX法定节假日加班工资。

首先，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十二条的规定，劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，王XX提交的微信聊天记录和电子邮件记录能够充分证明其在2019年中秋节、国庆节，2020年元旦节、除夕、清明节、劳动节、端午节，2021年元旦节通过微信和电子邮件向上级主管汇报了本地区当日业绩的事实。王XX作为销售部城市经理，向上级主管汇报其负责区域内的业绩是其工作内容之一，其虽然没有按照劳动合同约定向XX公司书面申请法定节假日加班，但应上级主管的要求，履行了上报业绩的工作职责，应视为加班行为。但从其提交的微信记录和邮件记录来看，无法确定王XX当天加班时长。其次，XX公司经过其注册地行政主管部门批准，依法取得2016年至2023年期间的不定时工作制许可。王XX在劳动合同中同意实行不定时工作制，且其销售部城市经理岗位属于依法可以适用不定时工作制的岗位，故双方关于不定时工作制的约定合法有效，王XX适用不定时工作制。因XX公司未在常德设立分支机构，故无法向常德行政主管部门申请不定时工作制。再次，劳动发【1994】499号《工资支付暂行规定》第十三条规定,实行不定时工时制度的劳动者,不执行普通用人单位加班工资计算的规定。本案中，王XX属于不定时工作制劳动者，XX公司不限制其劳动时间、每月按其劳动量（即业绩）发放劳动报酬，即其每月工资中包含了绩效、奖励、加班等因素,且其对以前的工资明细从未提出异议,故其主张加班工资于法无据，本院不予支持。

本案争议焦点之二为XX公司解除与王XX的劳动合同是否符合法律规定。

《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定，有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：……（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。首先，从程序上看，XX公司以经济性裁员为由解除与王XX的劳动合同前，制定了《人员优化方案》，向工会征求了意见，取得了工会的同意，并向当地劳动保障部门进行了报告，符合经济性裁员的法定程序。其次，从XX公司是否符合经济性裁员的实体要求来看。新冠疫情、民间借贷最高限利率下调是XX公司与王XX签订无固定期限劳动合同时不可预见、不可避免的客观情况，且该客观情况导致XX公司有必要进行经营模式改革，将线下重资产运营模式转化为线上轻资产运营，该改革必然会导致XX公司与部分劳动者的劳动合同无法实际履行。XX公司决定裁减常德线下销售部门、并退租常德的办公用房后，在与王XX就内部转岗、协商离职无法达成一致意见的情况下，解除与王XX的劳动合同符合法律规定。故其主张的违法解除劳动合同赔偿金于法无据，本院不予支持。

综上，王XX的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由王XX负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　谭洪妮

审 判 员　涂江波

审 判 员　周立军

二〇二二年二月二十三日

法官助理　廖XX

书 记 员　贺XX