北京天平(长沙）律师事务所高级律师  郑维民

致：湖南省高级人民法院

审判长、审判员：

北京天平（长沙）律师事务所接受诈骗案上诉人胡某忠的委托，指派郑维民律师担任其二审辩护人，根据事实和法律，发表如下辩护意见。

中心辩护意见：一审判决事实认定不清，证据不足，真正的主犯没有到位，导致量刑畸重，恳请考虑到本案的特殊性，依法改判胡某忠为缓刑。

一、一审判决事实认定不清，证据不足。

1、本案犯意产生，如何策划，什么时候开始实施骗取医保款，什么时候形成组织性操作惯例等关键事实没有查明。

本案所涉被骗取的医保款数量巨大，时间跨度较长，涉及管理人员及参与人员众多，对骗取医保款必须查明的关键事实，比如犯意何人提出？何时提出？如何策划？如何组织？什么时候开始骗取医保款？现有证据已经指向早在本案指控犯罪的2012年11月前一年多就有骗取医保款的行为，到底骗取了多少？是哪些人实施？是什么时候才成为操作惯例？这些事实，并非不能查清，而是有人故意不作为。如此重大的案件，是何人在幕后操作？是否存在案中案？人民法院虽只能仅就移送审判的证据查明事实，但是明显存在可能有人故意放纵犯罪，徇私枉法甚至严重影响本案一审被告人量刑的关键事实，是否应发出“司法建议”？是否应考虑这一因素，按照“有利于被告人的原则”进行从轻判决？

2、对上诉人胡某忠所涉骗取医保资金的金额认定不清。

其一、对胡某忠任职时间及分管职责认定错误，导致医保资金的金额认定错误。

长医附一行（2014）10号文件证实，胡某忠2014年8月26日分管医疗护理和医保工作；长医附一行（2015）25号文件证实，胡某忠2015年7月15日起分管急诊科、麻醉科以及药学部（负责用药、库存，不负责采购）；长医发（2015）57号文件证实，胡某忠2015年12月29日起分管医保、手术室建设和医药。

一审判决认定为“2014年6月到2015年11月分管医疗护理和医保科，2015年11月开始分管药学部等科室”，明显与任职文件不同。对胡某忠涉案的医保资金，只能从2014年8月26日期计算至2015年7月15日（胡某忠分管医保期间）；对科室药房药品金额，应当从2015年12月29日起计算（胡某忠分管药学部期间）。一审判决机械的采信湖南大信有限责任会计师事务所的审计意见，笼统认定胡爱忠任职期间，认定医保报销资金367304007.63元，科室药房13092096.59元，虚开的可是药房药品报销共计10052111.76元是错误的。

3、湖南大信有限责任会计师事务所的审计结论，不能作为定案依据。

其一、审计结论和未考虑医保机构实际没有支付的情况。

根据有关医保报销规定，医保局对指定医疗机构报销时，并非全额报销。审计机构“有罪推定”，将所有医保报销资金作为诈骗金额，没有就医保未实际支付的金额进行剔除，也没有区分真实病人与“优惠”（虚假）病人进行区分。由此可见，审计结论所依据的前提错误，其结论必然错误，不能作为定案的依据。

其二、将“优惠病人”的医疗费全部认定为诈骗金额错误。

就诊的“优惠病人”中，大部分是身体患有疾病需要治疗的真实病人，部分可能存在小病大治等过度治疗情况，但没有虚构病历、虚开药品等，该部分报销的医保资金，不应认定为诈骗金额。对真实就医的优惠病人实际发生的床位费、诊查费、护理费、输氧费等费用和未在医保报销范围内的药品金额进行剔除。

其三、医院实际支出的药品费、代病人支付的门槛费应当从诈骗金额中剔除。

审计结论对科室药房中的西药费、中草药费的统计中，只是对经治病人的情况进行统计，没有剔除医院实际支出的药品费、代病人支付的门槛费，导致数额认定存在问题。

其四、审计所依据的材料不客观、不充分，审计方法不科学，导致审计结论错误。

审计机构所依据的材料仅来源于长医附一医院，所依据的审计材料也仅仅为医院医生收入统计表、病人收入统计表和向医保机构申报表，这些依据未能与长沙市医保局、长沙医学院和国家审计署等单位的材料相印证，且因未对真实病人与虚假病人、真实就医的“优惠病人”实际发生的床位费、护理费、诊查费等十余项诊疗费，未剔除医保报销范围内的药品金额，导致审计结论中关于胡爱忠骗取医保金金额和科室药房药品金额数据错误。

二、胡某忠主观上无非法占有之目的，认定胡某忠等人构成诈骗罪缺失主观要件。

诈骗罪在主观上是直接故意，且具有非法占有的目的，这是必备要件。上诉人受聘于长医附一医院，在其分管药品科室之前，长医附一医院就已经开始打擦边球，套取医保资金。胡某忠到任后，在各种曾多次提醒何某生、尹某良存在的问题，没有得到支持。胡某忠不是医院的投资人，医院是否套取医保资金，与胡某忠的收益没有任何关系。没有任何证据证明，胡某忠等人从医院分配到套取的医保资金，没有占有医保资金的行为，也就不具有这样的故意。

具有套取医保资金冲动的是长医附一医院的投资人，是他们发起、组织、策划，是本案真正的受益者和主犯。在司法实践中，同类型案件的处理均是将具有非法占有目的的投资人（股东）作为主犯，其他主管人员人员如果明知投资人有诈骗目的而积极作为，可以作为起帮助作用的从犯一并处理；如果其他主管人员明确反对这种做法并消极对待套取医保资金行为，也不应作为共犯处理。但本案中，具有非法占有目的的投资人未作处理，现有的各被告人均不具有非法占有目的，这在法理上显然是不可行的。

三、本案一审虽然将胡某忠认定为从犯，但基于职务高低视觉考虑量刑有失公正，相较于其他从犯，胡某忠所处地位和所起作用相对次要。

1、胡爱忠在诈骗罪犯罪中参与度很低，在从从犯中的作用相对次要。

有证据证明，长医附一医院早在2011年4月前，就已经开始有介绍病人、套取医保资金的行为，此距离胡爱忠2014年8月26日开始分管医保职责，已有3年零4个月之久。胡爱忠分管前，长医附一院就已经开始诈骗医保资金达3年之久，已经形成了固定的系统性组织模式。胡爱忠分管后，已无需其有任何组织行为，已经不取决于胡爱忠的主观意志，属于被动性的被裹挟进来。也就是说，即便没有胡爱忠这个分管医保的副院长，长医附一医院的诈骗仍将进行，因为有整套的制度和运行模式作保障，胡爱忠虽为主管医保的副院长，无需其领导、组织和协调，即可顺利运行。据此可知，胡爱忠在诈骗医保中的地位和作用，远低于长医附一医院的法定代表人，董事长和需要其他职能可是密切配合的责任人，低于同案中积极作为的管理人员、医生和其他相关人员。

2、胡爱忠主观上排斥骗取医保资金，基于私立医院打工的位置，已多次提成否定性建议。

胡爱忠在2013年9月就向张录站提出不能再收介绍病人；2014年7月向尹邦良提成医院不要再收介绍病人；2015年3月也曾向医院法定代表人何彬生反映过，并且还与蒋映纯、楚江等提出过相关意见；为远离漩涡，205年7月，胡爱忠在中层干部会议上申请辞去副院长职务，只当麻醉科主任医师；2016年，胡爱忠再次提出取消科室药房。胡爱忠作为一个退休返聘人员，给予其打工的位置，面对医院骗取医保的行为，他不能幸免于难，但已经尽到本职，多次对介绍病人骗取医保资金等行为提出否定性意见，但未得到长医附一医院食利者阶层的采纳，由此说明，胡某忠主观上对医院骗取医保资金的组织行为是否定的，其主观恶性小。

3、胡某忠消极对待骗取医保资金的管理职责，证明其所处的地位相对于其他从犯较为次要。

胡某忠一直没有介绍一个特殊病人到医院就诊，没有领取过介绍病人的“奖金”，没有取得任何骗取医保资金的分红或者奖励。胡某忠一直拒绝在相关票据上签字，多次向上级反映不要再接受“特殊病人”。胡爱忠在会议上提及医保安全，也是以含蓄的方式提醒医务人员注意自身的行为，不能违法国家医保相关政策。胡某忠的这些作为，证明他对医院骗取医保资金的行为是排斥的，且尽到了自己否定性的作为，其虽身为副院长，但对骗取医保资金，起不到任何促进作用，相反还拖了后腿，足以证明其在共同犯罪中起所处的地位是非常次要的。

四、对胡某忠判处缓刑，更体现司法的人文关怀和公平正义。

1、上诉人胡某忠系从犯，且在从犯中所起的作用和所处的地位相对次要，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，应当对上诉人从轻、减轻处罚或者免除处罚，据此应对胡某忠大幅度的减轻处罚。

2、胡某忠系明知国家审计署介入调查的情况下，在公安机关找其调查相关的情况下陆续主动到案并如实供述，系自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定，可以对其从轻或者减轻处罚，结合本案案情，应对胡爱忠大幅度减轻处罚。

3、胡爱忠系初犯，认罪悔罪态度好，多次提醒领导不要再接受“特殊病人”，消极对待关于医保的管理职责，且自始至终没有介绍“特殊病人”，没有取得相应“奖励”，拒绝在相关票据上签字，对医院骗取医保资金持否定性态度，并多次向上级反映情况等，由此证明胡爱忠主观恶性小，在从犯中参与度低。

根据最高人民法院相关量刑指导意见规定：从犯可以减少处罚幅度20%-50%，犯罪较轻的减少50%以上刑罚；自首可以减少40%以上刑罚；当庭认罪悔罪的可以减少10%刑罚。结合本案系单位的犯罪行为，犯罪利益归单位所有，上诉人没有取得非法利益，但因刑法未规定单位犯罪的特殊性，加上胡爱忠平常表现良好，身体有严重疾病，对其大幅度减轻处罚，判处缓刑，无社会危险性，相反还能体现刑法的温度和人性司法的关怀。据此，恳请二审法院对上诉人胡爱忠判处缓刑。

五、骗取医保款的长附一医院法定代表人何彬生被“成功”脱罪，涉嫌徇私舞弊犯罪，是导致量刑畸重的直接原因。

1、长附一医院及其法定代表人何彬生是骗取并非法占有医保款的真正受益者。

一审判决所依据的事实查明，长沙医学院附属第一医院（简称长附一医院）骗取医保款，是单位的组织行为，被骗取的医保款的获利者为长附一医院。长附一医院为民营社会组织，法定代表人为何彬生，是该医院的实际控制人和真正的最终受益者。

2、现有证据证实，长附一医院早在2011年4月前就已经开始有组织的“介绍病人”，骗取医保款，而侦查机故意不去调查本案骗取医保款犯意如何产生，医院领导层如何策划及何时开始有组织的实施骗取医保款等事实，涉嫌徇私枉法，造成本案处理不公。

2011年4月28日长附一医院拓展部“优惠门槛费”的报告，就证实有骗取医保款的违规行为；长沙医学院2011年5月18日《附属第一医院建设专题会议纪要》证明，何彬生董事长在会上作了讲话，形成指导下意见，明确“介绍病人来医院治疗的介绍费按医院规定执行”。由此证明，长附一医院骗取医保款的时间很早，远远早于起诉书指控的2012年11月开始实施骗取医保款的实际。对这些明摆着的事实，侦查机关不去调查，检察机关不履行监督职责，导致本案就犯意产生，何时开始实施骗取行为，何时形成操作惯例等关键事实没有查明，涉嫌徇私枉法，导致量刑结果对上诉人等其他从犯严重不公平。

3、长付一医院骗取医保款的犯意产生、策划、组织及实施，与其法定代表人何某生、董事长尹某良难脱干系。

基于受益者的利益冲动，长附一医院骗取医保款的始作俑者必定是该医院的实际控制人及获益者何某生。一审判决采信的证据证明：证人谭某坤的证言证实，早在2011年5月开始就知道医院有“优惠病人”；蒋映纯的证言证实长附一医院于2012年9月就有套取医保资金行为；长沙市医保局于2012年、2013年、2015年、2016年对长附一医院多次违反医保政策进行了处罚。由此充分证明，早在上诉人胡爱忠即2014年6月分管医保之前，长附一医院就已经开始有组织的大量套取医保资金，而套取医保资金是长附一医院单位的系统行为。只有真正的受益人才有非法获利的冲动，产生诈骗犯意；只有法定代表人、董事长等主管全院工作的人才有能力提出策划、组织套取医保的系统行为。故长附一医院法定代表人何某生、董事长尹某良与本诈骗案难脱干系。但卷宗材料中，从公安侦查、检察院审查起诉到法院审判，故意忽略这些重要客观事实的存在，最终使得真正的主犯脱罪，此中人为操作痕迹明显，缺失起码的公平正义。

4、若何某生、尹某良等真正策划、组织犯罪主犯被追究刑事责任，则一审法院就可以查明本案其他从犯所处的地位和所起的作用更加次要，量刑也应相对更轻。

由于真正的主犯长附一医院法定代表人何某生、董事长尹某良被脱罪，导致本案还有很多犯罪事实和“黑幕”未能查清，也就无法真正查明上诉人等其他从犯在本案犯罪中的地位和作用更加次要的事实。对骗取医保款有了真正的主犯承担责任，则其他从犯的量刑行也应相对更轻，同理，因真正的主犯脱罪，必然导致其他主犯量刑畸重。

六、骗取医保款的长附一医院的董事长尹邦良被“成功”另案处理，明显缺乏正当理由，不排除有人滥权导致司法失衡的合理怀疑。

尹某良是长附一医院董事长，负责医院的全面工作。望城县公安机关依法对尹某良予以立案侦查，且在《审查起诉意见书》中已有列明，对其所涉犯罪事实已经基本查清。对于共同犯罪，为便于查清案情，基于刑事诉讼的效率追求，以合并审理为原则，以分案审理为例外。本案对尹邦良的“另案”审理，将导致两次开庭同一案件，降低审判效率，浪费了有限的司法资源；因尹邦良被“另案处理”，导致尹邦良没有到庭接受同案人控辩双方的发问和质证，不利于查清案件事实；因尹某良案的“另案处理”，不利于区分共同犯罪主次，影响法院判决的严肃性和权威性。显然，对长附一医院董事长尹某良“另案”处理，明显不利于本案审理且缺乏正当理由，不排除有人为滥权操纵的合理怀疑。

综上所述，一审判决没有查明胡某忠等被告人的非法占有目的，没有查明犯意如何产生及何时开始事实犯罪等关键事实，没有剔除正常医疗药品结余、串换药品及优惠病人用药等正常报销医保资金的数据，导致众多基本事实存疑。加之具有非法占有目的的长医附一院投资人及真正的管理者何彬生、尹邦良没有到案，导致众多事实无法查清。鉴此，恳请二审法院发出司法建议，建议对何某生、尹某良加大力度立案侦查，同时考虑到本案的特殊情况，对胡某忠作大幅度减轻处罚。

以上辩护意见，请予以重视。

                           辩护人：

                                2020年8月12日