如何审订一份基本商业合同？——律师版实用技巧分享【原创】

 （本文系薛雯雯律师原创，如有转载或疑问，请联系本人，并注明出处。联系方式：薛雯雯，13681711422、18001857889）

       作为律师，对各类合同的审核、修订是我们最常见的法律服务项目，也是最基本的工作内容。

但是，对于非专业人士而言，合同形式五花八门、长短不一，拿到一份合同，该怎么看？看什么？往往无从下手。我建议不妨从以下几个方面着手：

【说在前面】

      需要先说明的是，题目中的“基本商业合同”，仅指包含一般性通用条款的典型合同。这些通  用条款，往往是一份合同最核心的权利义务所在，必须予以关注。至于到每次具体交易，合同条款必然会根据交易内容、条件等发生调整和变化，届时也可根据文中所述的要点、结合实际情况来审查。

       当然，若您在具体交易中，希望进行有效事前风险防范的，或有专业名词无法理解（如加速到期、所有权保留、让与担保等）；或交易金额较大，对主营业务有较大影响，尤其是交易方式新颖、交易结构复杂或相关行业有特殊监管要求的，建议还是“专业的人、做专业的事”，将该工作交由专业的法律人士来完成。

【基本前提】

一、明确订约目的，并区分等级

      合同应是为交易双方实现商业目的而服务的，合同的具体条款，实际上就是双方商业目的博弈、取舍后以法律文件进行的落地体现。目的不清，往往会导致在合同审查时，无法很好地“有的放矢”。所以，审查人必须先搞清订立这个合同的目的是什么？为了这个终极目的，哪些次级目标可以放弃，而哪些又必须坚守？若终极目的的实现遇到了障碍，如何保障？

如果你对于订约目的还不足够明晰，就无法很好地确定交易条件，建议可先以意向书，而非合同的方式，锁定交易机会。

二、注意合同审核的强度

       以我自己十余年的从业经验来看，这个问题，反而极易被忽略，哪怕是部分的律师或法务人员，也常常犯这样的错误：往往不是忽视了风险，而是未结合商业实际，把合同“审”死了。

比如，一个总货款5000元、款到发货的合同，除鲜活或时令性较强的货物外，对卖方来说，无论从合同标的额、还是交易方式上，风险都很小。审查重点，应在对货物验收的规定。如果卖方还对逾期付款的违约责任加以严苛规定，甚至约定高额的违约金。既浪费时间、人力，也让对方怀疑缔约的诚意和真实目的。 

      当然，一方也可以先约定对自己有利的条件，等待对方进行反馈再调整。但同理，仍是要注意标的额大小、双方交易意愿及各自实力。否则，在这笔“生意”并非必做不可的情况下，过多的反复磋商，只会消耗双方的交易意愿。

【具体审核要点】

       结合典型合同条款的顺序，下面一一解读下各部分的审核重点：

一、合同主体

      1、合同中签约各方的名称、地位或交易角色，一般会出现在合同首部、尾部，需注意核实各方的名称是否准确、完成，不要以简称、笔名、昵称签约。

      2、审核合同首部、尾部、正文中的各方名称、称呼是否一致。实践中，我们曾遇到过首部和尾部的出卖人为不同公司的情况。千万不要把这个问题简单地认为是“笔误”，因为这会影响到谁才是与你真正签约的人，而除另有规定外，只有这个人才受合同的约束。

     3、若对方是公司、合伙企业等实体，签约至少需加盖公章或合同专用章，勿以项目章代替，并核对公章上的企业名称与合同首部、尾部、正文的名称是否一致。

     4、可结合合同披露的对方名称，通过第三方公开平台，如企查查、天眼查、国家企业信用信息公示系统等，对其注册资本、股东、法律风险等企业情况进行查询。

二、交易标的

       注意查看合同对于此次交易内容或标的的表述，是否完整、准确、具体。尤其是服务类合同，建议明确交付成果的时间、内容、形式、次数，使交易标的可量化，作为今后双方衡量合同义务完成的标准。交易标的的约定，也决定了合同的性质、适用的法律规定。

三、合同价款、时间、支付方式

      1、约定要明确、具体、可量化，尤其是服务类、分阶段交付或非有形方式交付工作成果的交易。

      2、如果是分期付款，对于收款一方而言，约定为具体的日期，显然比约定为实现一定条件更为有利；反之，对于付款一方，将付款与对方的义务相挂钩，更有保障。

      3、注意开票义务的约定。虽然民法典中对于提供单据、票证等合同附送义务有所规定，但鉴于开具发票、发票管理，更多为税法上的义务，因此，现有司法实践中，部分法院会因合同中未约定开票义务而不支持当事人在民事诉讼中要求开具发票、赔偿税额损失的请求。

四、交货及验收

   1、明确交货的具体方式、时间、费用承担。

   2、务必明确验收的时间、标准。

（1）关于验收标准问题，很多客户会并不重视，但该标准，关乎卖方或提供服务一方是否依约完成交货义务的根本问题，十分重要。

作为买方，对于货物或服务质量，如有特殊要求的，务必要写明，否则，无论今后维权将受到极大影响。作为卖方，同时也要识别合同约定的交付标准，自己是否有实力在规定时间或条件完成。笔者就曾经遇到过某企业业务人员签署销售合同时，因附件的技术指标页数较多而偷懒未予审查，导致后期发生争议时陷入巨大被动。

另外，在非实物交付的服务类合同中，有时也会见到这样一种表述，如：……直至甲方满意为止。对这种表述，完全以对方主观感受为准的验收，不建议采用，服务提供方一定要注意。

（2）关于验收时间。作为卖方，可以约定买方自货到一定天数内进行验收，超过一定日期未提书面异议即视为验收合格，将买方的主动验收义务内化为合同义务，以防久拖不决，怠于验收。当然，这个验收时间不能过短，否则，即使合同有约定，买方在合理期限内提出质量异议并可举证证明的，该异议依然有效。

五、违约责任

       1、如合同中出现“若任一方违约，应赔偿对方因违约造成的损失”，则该约定的违约责任实际就是法定赔偿的范畴，即使不写，依法也需如此承担。而主张违约责任时，难点更在于证明实际损失，所以，对于守约方来说，上述约定的意义有限。但若交易双方实力相当、交易本身违约风险较小或作为违约情况的兜底条款时，仍可采用或保留该条款。

       2、在对方违约风险较高，或显著高于自己一方时，建议以明确的违约金数额或违约金计算方法的方式约定其违约责任。

       3、结合订约目的，就某些特殊的情况约定具体的违约责任，或特别约定某一方的违约责任。

       4、可将律师费、公证费、诉讼/仲裁费、保全费等维权合理费用，约定由违约方承担。

六、知识产权及保密义务

       现在标准的合同模板中，往往都会包含该部分内容。对于一般的货物交易，该条款通常作为制式条款，只要不过分加重己方责任，可不予特别关注。但对于提供设计、宣传、品牌代理等涉知识产权类服务的合同，该条款则为重点审查的内容。除关注授权品牌的合法来源外，还需特别关注或约定相关标的的权属、权限（内容、地域、范围），并需要结合这些内容，在违约条款中对相关违约责任的加以规定。

七、通知、送达条款

      本条款通常并不需特别关注，但需要注意自己提供的联系方式的有效性。若合同中约定有“上述联系方式，亦为该方有效的司法送达联系方式”，则在涉及诉讼或仲裁时，寄送到该地址或寄给该联系人的文件，可能会认为已有效送达。有些企业，注册地与实际经营地分离，或经营地、联系人时常变动，若无法保证地址的长期有效可送达，可删除有关司法送达地址的约定。实践中若自己的地址、联系人等发生变更，也需及时以合同约定的方式通知对方。

八、争议解决及管辖

       注意仲裁和诉讼的区别，按需选择争议解决方式及机构。

      1、现实中，常见问题如下：

    （1）    签约人自己并不清楚提起仲裁和向法院起诉的区别，往往是对方提供的合同写什么方式，就采用什么方式。更有甚者，合同文本是自己网上“淘”来的，丝毫不做调整，约定的仲裁机构，离合同双方所在地、履行地都很远。之前圈内就出现过两位南方人，跑去内蒙古仲裁的段子。

    （2）    仲裁机构约定不明或存在冲突，导致仲裁条款无效。

      2、就目前的司法实践来看，仲裁与诉讼的区别主要有：

    （1）    程序上。仲裁是一裁终局。除非仲裁程序违法，裁决被法院撤销。从这一点来看，比诉讼可能经历一审、二审两道程序节约时间、也便于更快定分止争。但就目前实际情况来看，因仲裁案件日益增多，仲裁程序的这一优势，也日益弱化了。最近笔者代理的一则租赁纠纷的仲裁案件，耗时整整一年才作出裁决。而法院的两审终审制，虽程序增加，但某种程度上，也可给案件一定的“纠错”机会。

    （2）    保密性上。一般情况下，仲裁庭审及裁决都不公开，而法院的裁判文书，除调解或涉密外，基本均需上网公开。企查查、天眼查等第三方资信服务网站也会对法院的立案、开庭、裁判文书等信息进行抓取，会在某种程度上对部分企业产生影响。

    （3）    费用上。仲裁费一般明显高于诉讼费，因该费用是维权启动方先行支付，此后再依仲裁裁决承担，所以对于维权方来说，会造成更大的启动压力。

    （4）    裁判人员的构成上。仲裁员并非专职审批人员，其身份可能是学者、教授、律师等，经当事人选定或仲裁委员会指定后，担任某具体案件的仲裁员。虽各仲裁委员会会提供《仲裁员名册》，但出于公平公正等因素，往往只有仲裁员名称、从事领域，并无其他信息供当事人了解，当事人基本靠“盲选”。而诉讼程序中，法院的审理人员为专职法官，往往专门从事某类案件审判，积累了审判经验丰富，也是相关法律法规司法解释适用的一线，需对案件终身负责。相关案件的文书也可网上检索，同案同判的稳定性相对更高。

       2、因此，一般来说，我们建议：

    （1）    如果签约一方并无保密或不易公开争议的特别需要，尤其是启动维权可能性较大的一方，建议采用诉讼方式。至于管辖地，最有利的约定为已方所在地的人民法院审理；公平起见，可以约定“原告所在地”，争取地域便利；若不做约定，则适用法定，为被告所在地及合同履行地人民法院审理。

    （2）    如果需要采用仲裁方式，需要特别注意的是，对于双方选定的机构必须明确、具体、唯一，不能同时选择两个仲裁机构，也不能同时选择法院及仲裁机构，否则，仲裁条款将无效，案件还需到法院诉讼解决。

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