竞业限制纠纷常见问题分析与建议（三）——竞业补偿金标准，30%月工资，还是最低工资标准？

       问题三：竞业补偿金的发放标准，到底是什么，是离职前平均月工资的30%还是本地最低工资？

  【上海薛雯雯律师，136-8171-1422】

认定用人单位发放的竞业补偿金是否足额，首先要确定，法定的最低发放标准是什么。因为各行业、乃至各企业的技术迭代、保密要求并不相同，而竞业限制同时必须要保护劳动者最基本的就业权及生存权，所以法律要规定竞业期及补偿金的“下限”。至于补偿金的“上限”，则交由具体的劳资双方去协商确定。“上限”不限制，但低于了法律规定的“红线”，用人单位就需承担补足差额等的法律后果。

我们在处理案件时，总会遇到这样的情形，很多劳动者一见面就激动反映：“我前单位根本没有按月工资的30%发放补偿，我没有竞业义务，我要申请补发！”之所以激动，是因为员工离职时，一直都是按照这个标准做离职筹划的，补偿金就是空档期的生活费，关乎离职再就业前的生计，非常重要。

而这正是竞业补偿金领域最常见的的“重大误区”。“离职前月平均工资的30%”的法定最低标准，并不适用于所有情形。本律师代理一个案件中，正是劳动者出现了这样的误判，“误以为”单位发放的标准当然违法、竞业限制会被认定无效，本着“小钱也是钱”的朴素想法，劳动者签署了协议、接受了单位发放的低额补偿金却迟迟不提异议，最终影响了劳动争议案件的结果。

那么，到底竞业补偿金的发放标准是什么呢？

依据现有的《劳动合同法》、以及民法典施行后的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》，以上海为例，目前司法机关的主要态度为，在无其他影响条款效力的情况下：

（1）无约定的，补偿金不低于劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月平均工资的30%。

（2）有约定的，约定优先，可以低于上述平均工资的30%，但不得低于劳动合同履行地的最低工资标准。

（3）在核定前十二个月平均工资时，应将劳动者于上述期间所获奖金及固定发放的补贴等收入计算在内。

举个例子：假设A员工在上海工作，离职时，上海市的最低工资为2590元/月。A员工离职前的12个月平均工资为20000元/月。若A员工与用人单位在劳动合同或保密协议等文件中已经约定竞业补偿金总额为离职前12个月平均工资的5倍，竞业期为2年，折算下来即4167元/月，约为离职前平均月工资的20%，月补偿金额高于最低工资标准。那么，竞业限制期内，用人单位按约定标准，每月向A员工发放4167元即可。

若A员工离职前的12个月平均工资为10000元，仍是上述的约定标准，此时按照20%计算，竞业补偿金为2000元/月，低于上海市最低工资标准了。那么，竞业限制期内，用人单位每月需按照最低工资标准2590元向A员工发放补偿金。

看出区别了吗？也就是说，只要不低于当地的最低工资标准，约定发放的竞业补偿金，是可以低于离职前12个月平均工资的30%的。30%的标准，是没有约定时，法定适用的竞业补偿金标准。若现实中，劳动者本人的月工资金额较高，30%月平均工资和最低工资标准之间的差异，将会非常巨大了。

律师建议：

上面的规定，从现实个案来看，确实会出现一种“不公平”，理论上，也存在部分企业有意通过约定来降低今后发放竞业补偿金数额的可能。但实际上，这也是一把“双刃剑”。约定的竞业补偿金数额，将是司法机关认定企业损失及劳动者违约责任的一个重要考量，补偿金低，最终认定的违约赔偿金额也不会过高。因为，既然公司自己都认为需要竞业保护的秘密价值不高，无需高额补偿，那么即使员工违约，其损失也不会很高了。

目前，部分地区的行政或立法机构已经注意到了这一问题，如江苏省《劳动合同条例》规定，月补偿金数额不得低于离职前12个月平均工资的30%，将此作为了最低线，而不是最低工资标准，略高于司法解释。因此，如果是江苏省行政区域内的企业与劳动者之间的竞业限制协议，企业在发放竞业补偿金时，就需要注意了，以免带来违法风险。

综上，作为公司，应合理约定竞业补偿金的数额，不易过高或过低。过高，无谓增加企业负担；过低，如根本无法覆盖员工离职后竞业期的基本生存权，很可能倒逼竞业行为发生、商业秘密泄露，得不偿失。而且，也会影响可获得的违约赔偿金数额。

作为劳动者，签署劳动合同或竞业保密协议时，要认真阅读及考虑离到职后的竞业金约定，将竞业期的待遇，也纳入薪酬因素作为考量，作出合理的入职或离职决定。

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