员工签订承诺书并按月领取社保补贴的，以未交社保为由主张经济补偿金不予支持

律师观点分析

案情简介：

本案律师代理被告。

2011年9月18日张XX入职XX酒家，工作岗位为厨师，双方未签订书面劳动合同。2012年5月24日，张XX向XX酒家承诺：同意XX酒家安排在服务岗位；月工资1640元，其中500元为社会保险金；要求自行缴纳社会保险，XX酒家发放相应的社保补贴500元。2014年11月5日，张XX以XX酒家未缴纳社会保险费、拖欠加班工资、未签订劳动合同为由发出解除劳动关系通知书。

办理过程：

本案律师代理单位，接案后律师积极搜集证据，庭审中向法院提供的证明对方已经签署了“自行缴纳社保”的承诺书，并且按月领取社保补贴，按照目前的规定单位无需支付经济补偿金，最终法院支持了我方的观点。

以下为法院说理部分：

法院认为：

建立劳动关系应当订立书面劳动合同，但是，没有劳动合同，却存在符合劳动关系建立实质要件的事实，也应当确认存在事实劳动关系。

关于加班工资。无论从法律规定、能力强弱，还是合理性角度出发，加班工资所涉及到的出勤情况、工资标准、支付情况均属用人单位控制范围。因此，加班工资的主要举证责任应由用人单位承担，劳动者仅有提供初步证据责任、反驳用人单位证据时有举证证明责任、以及在情况不明时有提供证据线索的责任。本案中，XX酒家提供了工资发放清单、不缴纳社会保险承诺书，证明了张XX每月领取的是固定工资，该事实与张XX的陈述每周工作六天、不缴纳社会保险的工资为4200元、4800元等相吻合。且经测算，张XX主张的加班工资也未超出XX酒家每月向其发放的最低标准工资数额以外的部分。因此，张XX主张加班工资无事实依据，不予支持。

关于经济补偿金。用人单位未及时足额支付劳动报酬，造成劳动者单方解除劳动合同的，应当支付经济补偿金。本案中，张XX以XX酒家未足额支付加班工资、未缴纳社会保险为由解除劳动合同，并要求XX酒家支付经济补偿金，经审查无事实依据，且张XX签字确认其社会保险由其自行缴纳，XX酒家也已支付相应的社保补贴。因此，对张XX主张经济补偿金的请求不予支持。

律师点评：

根据劳动合同法的规定，单位未缴纳社保的，员工可以以此为由要求解除合同，并要求单位支付经济补偿金。但实际操作中，如果员工自己承诺不需要单位缴纳社保并且按月领取社保补贴，之后员工要求单位补缴社保并且支付经济补偿金的，一般认为社保补缴是法定义务，单位必须补缴，但经济补偿金一般不再支持。