下达《违建拆除告知书》就一定是违建吗！！！！

律师观点分析

辽宁省朝阳市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2019）辽13行初97号

原告李XX，男，1981年2月13日出生，汉族，无业，住辽宁省朝阳市双塔区。

委托代理人李XX，北京XX律师。

被告（原行政机关）朝阳市龙城区人民政府，住所地辽宁省朝阳市双塔区中山XX。

法定代表人杨XX，区长。

委托代理人张XX，朝阳市龙城区龙泉街道办事处科员。

委托代理人李XX，辽宁XX律师。

被告（复议机关）朝阳市人民政府，住所地辽宁省朝阳市双塔区朝阳XX。

法定代表人谢XX，市长。

委托代理人巩XX，朝阳市司法局工作人员。

委托代理人王X，朝阳市司法局工作人员。

原告李XX请求撤销被告朝阳市龙城区人民政府（以下简称区政府）违建拆除告知和被告朝阳市人民政府（以下简称市政府）行政复议一案，于2019年8月28日向本院提起行政诉讼。本院于2019年9月６日受理后，于2019年9月29日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，于2019年10月24日组织原告和被告进行了证据交换，并对各方当事人进行了询问。本院依法组成合议庭，于2020年5月28日公开开庭审理了本案。原告李XX及其委托代理人李XX，被告区政府的委托代理人张XX、李XX，被告市政府的委托代理人巩XX、王X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2019年3月20日，被告区政府对原告李XX作出《违建拆除告知书》。其主要内容为：经查，你位于下河首的建筑物（构筑物）未能提供相关审批手续或证件，违反了《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，请你于2019年3月23日前，自行拆除违法建筑及相关设施，恢复土地原貌。否则，龙城区人民政府将组织相关部门对你的违法建筑依法进行强制拆除，所产生的一切后果由你自行承担。原告李XX不服，于2019年4月11日向被告市政府提起行政复议。2019年8月9日，市政府作出朝政行复字〔2019〕第22号行政复议决定，认为：原告李XX所建建筑未取得规划以及占地审批手续，属于非法建筑，依法应予拆除。被告区政府为落实上级政策，在规划部门无力实施此项工作的情况下作出《违建拆除告知书》并无不当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条一款（一）项规定，决定维持区政府作出的《违建拆除告知书》。

原告李XX诉称，我依法转包案涉畜牧养殖用地后，在没有改变土地用途的情况下，修建养殖用房和堆放饲料库房约700平方米，相关建筑是合法建设。区政府作出的《违建拆除告知书》存在程序违法和行为违法之处，认定事实错误，适用法律错误。⒈作为区政府下达《违建拆除告知书》主体和程序均错误；⒉区政府在没有任何行政处罚依据前提下，自行作出《违建拆除告知书》，并在复议期间实施强制拆除行为，程序严重违法；⒊案涉土地是“生产设施用地”，原告从未改变过土地用途，应依法予以保护。综上，请求确认区政府作出的《违建拆除告知书》违法；撤销市政府作出的朝政行复字〔2019〕第22号行政复议决定；判令二被告共同承担诉讼费用。原告李XX向本院提交了以下8组证据、依据：1.《土地承包合同》、龙城区公证处公证书、《转包合同》及维权公证处公证书两份；2.营业执照复印件、个体工商户住所使用证明书、住所经营场所方位图；3.《违建拆除告知书》《行政复议决定书》；4.辽宁省高级人民法院（2017）辽行终340号行政判决书和（2017）辽行终646号行政判决书；5.《京沈客专朝阳站前外环两侧建筑物及地上（下）附属设施拆除协议》（童秀英与区政府）；6.朝阳贵朋重型机器有限公司的工商银行电子缴税付款凭证；7.第三地质大队勘测图；8.实施拆除行为的现场光盘一张及照片一张。

被告区政府辩称，原告被拆除的建筑物没有合法审批手续属非法建筑，依法应当予以拆除。区政府经与相关机构沟通，对原告进行告知后组织拆除了违法建筑并无不当。原告诉请无事实及法律依据。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

被告区政府向本院提交如下证据、依据：1.《关于做好“大棚房”问题专项清理整治行动期间发现其他土地违法违规问题整治整改工作的通知》（辽自然资办发﹝2019﹞28号）；2.区政府《关于请求执行行政处罚决定的函》；3.朝阳市自然资源局《关于对<关于请求执行行政处罚决定的函>的复函》；4.区政府《关于请求对非法建筑履行拆除职责的函》；5.朝阳市自然资源局《关于对<关于请求对非法建筑履行拆除职责的函>的复函》；6.《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国行政强制法》相关规定。以上证据证明案涉被拆除的建筑无合法审批手续，根据省自然资源厅文件通知，整治整改违法违规占地或建筑。

被告市政府答辩称，本机关作出的被诉复议决定认定事实清楚，适用依据正确，程序合法。请求人民法院予以维持。

被告市政府向本院提交了证明复议程序合法性的以下证据、依据：1.立案登记表、复议申请书、被诉告知书；2.申请人提供的材料；3.行政复议答复通知书及送达回证；4.被申请人提供答复书、委托书、身份证明及相关案卷材料；5.延期审理通知书送达回证；6.发文处理单及复议决定书；7.复议决定书送达回证。

经庭审质证，原告认为被告区政府《违建拆除告知书》无事实依据，适用法律法规错误，违反法定程序；被告区政府证据2-5是内部的行政行为，不对当事人产生实际影响。被告区政府对原告提供的证据真实性无异议，认为原告案涉建筑未经有关部门审批，属违法建筑，应予拆除。

本院对上述证据认证如下：确认原、被告各方提供的证据的真实性。

经审理查明，2002年1月1日，案外人张XX与朝阳市开发区龙泉街道XX签订《土地承包合同》，承包下河首村三组三角地3.0亩，并经朝阳市开发区龙泉街道XX盖章同意及朝阳市龙城区公证处公证，协议主要内容：为促进农业产业化，发展养殖和畜牧生产，经村委会研究，村民代表大会通过，将下河首村三组三角地发包经营，承包土地实际面积3.0亩，土地承包期为40年，此合同于2008年4月1日经朝阳市维权公证处公证。2009年3月12日，李XX与张XX签订转包合同，张XX将上述3.0亩承包用地转包给李XX，该转包合同经朝阳市开发区龙泉街道XX盖章同意转包，并经辽宁朝阳市维权公证处公证。后李XX未经审批在上述承包地上修建养殖用房及储存饲料用仓库约700㎡。2012年12月1日，经朝阳市开发区龙泉街道XX盖章同意，朝阳XX公司迁至此地经营。2019年3月20日，区政府向李XX下达《违建拆除告知书》，要求李XX将承包土地上的违法建筑及相关设施自行拆除，恢复土地原貌。李XX不服，于2019年4月11日向市政府提起行政复议。2019年5月8日区政府组织人员将李XX涉案建筑物强行拆除。2019年8月9日，市政府作出朝政行复字〔2019〕第27号行政复议决定，维持了区政府作出的《违建拆除告知书》。李XX不服，于2019年8月28日向本院提起行政诉讼。

另查明，李XX对区政府强制拆除案涉建筑行为不服，向本院另行提起了行政诉讼。本院于2020年5月29日作出（2020）辽13行初15号行政判决，确认朝阳市龙城区人民政府强制拆除李XX案涉建筑物的行政强制行为违法，原告李XX不服，向辽宁省高级人民法院提起上诉。

本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定:“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。2019年3月20日，龙城区政府以自己的名义对原告作出被诉《违建拆除告知书》，超越法定职权，应予撤销，但撤销该行政行为会给国家利益、社会公共利益造成重大损害，区政府作出的被诉告知行政行为应确认违法。被告市政府作出的被诉复议决定程序并无不当，但对上述问题未予查清即予以维持原行政行为，依法应予以撤销。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项和第七十九条的规定，判决如下：

一、确认被告朝阳市龙城区人民政府2019年3月20日对原告李XX作出的《违建拆除告知书》违法；

二、撤销被告朝阳市人民政府2019年8月9日作出的朝政行复字〔2019〕第22号行政复议决定。

案件受理费50元，由被告朝阳市龙城区人民政府负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。

审判长　孟　　　凡　　　芹

审判员　王　　　敏　　　一

审判员　佟　　　　　　　伦

二〇二〇年六月五日

书记员　孙X(法官助理代)