夫妻一方婚内给“小三”花的钱，配偶能否追回？

律师观点分析

一、导读

忠诚，不仅仅是夫妻双方之间的道德义务也是法定义务。幸福美满的婚姻是众人的追求，而婚内出轨则无疑会给夫妻感情乃至整个家庭带来巨大的破坏。常常有当事人向笔者咨询配偶一方给“小三”转的钱、买的房子车子以及双方共同消费的金额能否要的回来？本文就结合笔者近期代理的一起案件作如下探讨。

二、案情简介

李某（男）与张某（女）现系夫妻关系，双方于2018年在XXX民政局登记结婚，婚后育有一子，家庭生活幸福美满。2022年1月份，李某外出出差期间与在足浴店上班的王某（女）相识并随即发展成为情人关系。此后，李某时常以出差为名带王某到全国各地旅游消费。经统计，两人交往期间李某通过微信和支付宝方式支付两人共同消费共计46000余元，通过微信向王某转账21笔共计34000元（其中包含“520”“1314”等具有表达爱恋含义的转账金额）。2022年5月，李某和王某两人不正当男女关系被妻子张某知晓，丈夫李某为维系婚姻关系，主动向张某坦白与王某交往的过程以及交往期间两人共同消费金额和向王某转账金额等，并当面向张某写下今后不再与王某来往的保证书，祈求妻子原谅。张某看李某认错态度诚恳，考虑到孩子成长等因素原谅了李某，但坚决要求王某返还李某在其身上的所有花费。此后，张某多次要求王某返还李某给予的赠与款并承担两人共同消费，但遭到王某明确拒绝。2022年6月，张某找到笔者代理此案，向人民法院提起诉讼，除上述诉求外还提出了要求王某赔偿精神损失的诉求。

三、案由的确定、诉讼主体的列明、证据的准备

（一）关于案由。笔者经检索，此类纠纷目前有三种案由，一是赠与合同纠纷【如：（2020）沪01民终9305号】，二是不当得利纠纷【如：（2023）京02民终2082号】，三是确认合同无效纠纷【如：（2020）豫01民终12714号】。笔者认为，本案王某是基于与李某之间存在不正当的男女关系从而单方面接受了李某所转的款项，而李某则是主动有意识的向王某进行转款，即自我处分财产。同时，所转款项之性质为李某与张某双方的夫妻共同财产，故此类纠纷案由定为赠与合同较为适宜。因为不当得利的构成要件之一是没有法定或约定的原因，而李某与王某之间有“不正当男女关系”这样一个客观事实存在，即双方之间为什么要进行转款是有基础原因的，故不符合不当得利的上述构成要件。同时，李某与王某之间也并无成立、履行合同的意思表示，换言之，双方主观上并无有从事正常商事交易的意愿，故不应当按照合同的效力要素来进行评价是否有效无效。综上所述，笔者认为此类纠纷案由定为赠与合同较为适宜。

（二）诉讼主体的列明。张某作为原告、王某作为被告这一点无争议。但李某列为何种诉讼主体司法实务中却有不同的争议，一是列为原告共同起诉，二是列为被告，三是列为第三人。列为共同原告的观点是李某是受赠权利人，其有权利要求返还赠与款。列为被告的观点是李某侵犯了夫妻共同财产，应当承担相应法律责任。列为第三人的观点是李某虽不是返还赠与款的主体，但基于查清案件事实的目的，应当在本案中列为第三人。笔者赞同将李某列为第三人的观点。本案中，张某虽不是赠与合同中的主体，但其作为配偶一方基于名下的夫妻共同财产受侵犯而提起诉讼，李某主观上则无启动诉讼司法程序并要求王某返还款项的目的意图，故不应列为原告。同时李某虽侵犯了夫妻共同财产权益，但其系赠与人，并非受赠人，即不是赠与款的返还主体，故不应列为被告承担实体上的返还责任（当然，张某可在单独的离婚诉讼中起诉李某让其作为被告，基于其婚内有过错要求少分或不分财产，并承担离婚损害赔偿等，此种情形不在本文讨论之内）。综上，笔者认为将李某列为第三人较为适宜。

（三）证据的准备。笔者认为，此案件需要准备两大类证据，一是举证证明李某与王某之间存在不正当男女关系；二是举证证明李某向王某进行了转账和共同消费方面的证据。对于第一类证据可以收集保证书、双方微信聊天记录、电话录音、证人证言、出轨的视频照片、报警记录等予以佐证。对于第二类证据则可以通过收集微信支付宝转账记录、共同消费信息记录（最好能够体现消费主体是二人）等予以佐证。

四、法院审理、判决

一审开庭时，被告王某提出如下答辩观点：张某不是本案适格的原告，因其不是赠与合同的相对方；与李某最初建立情人关系时不知晓李某已婚的事实；与李某之间还有其它性质的资金往来，如民间借贷，但并未提供证据；即便返还赠与款也只能返还一半，因为李某对夫妻共同财产也有一半的处置权；张某所举的消费记录并不能证明就是王某与李某共同消费使用的。法院经审理认为，夫妻应当互相忠诚，互相尊重，互相关爱。本案中，原被告均已结婚，各有家庭，应当遵从夫妻间的忠实义务，与配偶共同维护家庭的和谐稳定。被告王某与第三人李某之间婚外的不正当交往，违背法律及公序良俗，不符合社会主义核心价值观，应当予以批评和纠正。遂依法做出如下判决：（1）判决被告王某向原告张某全额返还赠与款34000元。（2）因原告张某提供的消费记录无法证明所列的每笔消费记录均由被告王某与第三人李某共同消费使用，故对具体共同消费的金额难以确定。经综合评判，结合第三人李某的消费目的，亦即维护与被告王某的不正当关系，根据过错程度，本院认定被告王某承担共同消费的金额15000元。（3）关于精神损害抚慰金。因为离婚损害赔偿只有在离婚案件中由无过错方向过错方进行主张，且本案是以合同纠纷提起的诉讼，不存在精神损害赔偿的问题，故法院未支持原告该诉求。（关于该观点延伸参考案例：（2020）赣05民终124号）

五、案件点评

《民法典》婚姻家庭编规定夫妻之间应当互相忠实，互相尊重，互相关爱。由此可见，夫妻之间互相忠实，不仅仅是传统婚姻家庭观念、道德的要求，更是法律对夫妻双方的法定义务，任何一方发生婚外情，不仅应受到道德的谴责，也是严重违反法律规定的。同时，在婚姻关系存续期间，除夫妻双方约定实行约定财产制外，夫妻双方对共同财产不分份额地共同享有所有权。夫妻任意一方对夫妻共同财产作重要处理决定，双方应当平等协商，取得一致意见，非因夫妻共同生活需要，任何一方无权单独处分夫妻共同财产。结合本案，第三人李某非因日常生活需要擅自将夫妻共同财产赠与给被告王某，且所转金额明显超出了日常生活开支金额，其行为也未经原告张某同意或事后追认，明显的侵犯了配偶的夫妻共同财产权益。再者，被告王某明知第三人李某与原告张某系夫妻关系，仍与第三人李某建立不正当男女关系，接受第三人李某的赠与，双方的赠与行为明显违反了《民法典》公序良俗的基本原则，系无效的民事法律行为，应当认定为无效。最后，被告王某取得案涉赠与款主观上非善意，不适用善意取得制度。综上，被告王某据此而取得的财产应当全额返还。

六、相关法条

《民法典》第8条规定：民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。

第153条规定：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。

第157条规定：民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

第299条规定：共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。

第301条规定：处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮、变更性质或者用途的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但是共有人之间另有约定的除外。

第1043条规定：家庭应当树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设。夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱；家庭成员应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。

第1060条规定：夫妻一方因家庭日常生活需要而实施的民事法律行为，对夫妻双方发生效力，但是夫妻一方与相对人另有约定的除外。夫妻之间对一方可以实施的民事法律行为范围的限制，不得对抗善意相对人。

第1062条规定：夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，为夫妻的共同财产，归夫妻共同所有：（1）工资、奖金、劳务报酬；（2）生产、经营、投资的收益；（3）知识产权的收益；（4）

继承或者受赠的财产，但是本法第一千零六十三条第三项规定的除外；（5）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同财产，有平等的处理权。

最高人民法院民事审判第一庭编著的《民事审判实务回答》第101点