原审法院径自改变指控的罪名作出有罪判决的，二审法院应如何处理？

在某多人参与的诈骗案中，公诉机关以张三涉嫌诈骗罪提起公诉。在庭审过程中，人民法院没有对张三是否构成包庇罪听取控辩双方意见，而是径自判决张三犯包庇罪。张三不服，提起上诉。此种情形下，二审法院应该如何处理？

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百九十五条第一款第二项规定：“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名不当的，应当依据法律和审理认定的事实作出有罪判决；”

判决是人民法院依据审理查明的事实，依法对案件作出的实体认定，认定的主体是人民法院，因此，判决认定的罪名不受起诉指控罪名的限制。

需要注意的是，由于法庭审理室围绕指控的罪名进行，特别是控辩双方主要围绕指控的罪名是否成立开展辩论，因此，人民法院作出与指控的罪名不一致的有罪判决的，应当设法保障被告方的辩护权。基于此考虑，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百九十五条第三款规定：“具有第一款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以再次开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪及如何量刑进行辩论。”

具体到本案，在控方指控诈骗罪名不变，辩方也只针对指控的诈骗罪名进行辩护的情况下，原审法院未听取控辩双方的意见而变更罪名，径行以审理认定的包庇罪作出有罪判决，违反了前述司法解释的规定。

其实际效果，在实体方面，导致控辩双方不能有针对性地参与对改变罪名所涉及事实的调查，并提供相关证据，不利于案件事实的查清；在程序方面，剥夺了控辩双方的诉讼权利，尤其是剥夺了被告人针对新罪名的辩护权，这种缺乏公正程序保障的“突袭性裁判”，无法保证裁判的合理性与公正性，违反了控审分离、依法保障被告人辩护权等诉讼原则。

二审法院如果对包庇罪进行审理，实际上是对新罪的第一次审理，上诉人在二审终审的诉讼制度下就丧失了上诉权。正是基于此，《刑事诉讼法》第二百三十八条明确规定，第二审人民法院发现第一审人民法院，剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。