毒针射狗后又销售狗肉的，能否数罪并罚？

     一、基本案情

      被告人邱某后经与被告人邱某其、邱某森协商，将注有有毒物质的注射器捆绑在鱼竿上，由邱某其和邱某森分别驾驶摩托车，邱某其、邱某后使用绑有含有毒物质注射器的鱼竿捅到狗身上，将他人的狗毒死，然后将狗卖给他人，在扣除油费等费用后利益平分。其中，2021年1月13日，三人毒死7条狗(均为他人所养的土狗，以下同);2021年1月23日，三人毒死6条狗。三人将上述两次所得的土狗分别运到广西自治区贺州市八步区某镇和贺州市八步区中心市场卖给收狗老板获利4000元以上。2021年1月27日，三人毒死7条狗，欲将盗窃所得的狗运往贺州市八步区某镇进行销售，当车辆行驶至贺州市八步区车辆管理所对面公路时，被公安机关当场抓获。经贺州市公安局物证鉴定所鉴定，在查获的4条狗中检出琥珀胆碱，在查获毒针内的透明不明液体中检出琥珀胆碱。

     二、主要问题

      使用有毒物质偷盗他人土狗，后将含有有毒物质的土狗销售给他人牟利的行为应当如何定性?

     三、裁判理由

      在本案的审理过程中，对于被告人邱某其、邱某森、邱某后的行为应如何定性，存在两种不同观点：

      第一种观点认为，邱某其、邱某森、邱某后使用毒针将狗毒死后，卖给他人的行为只构成盗窃罪；

      第二种观点认为，邱某其、邱某森、邱某后以非法占有为目的，使用含有琥珀胆碱的注射器盗杀多名被害人养的土狗的行为构成盗窃罪，之后将含有有毒物质的土狗销售给他人牟利的行为，又构成销售有毒、有害食品罪，应当数罪并罚。

      我们赞同第二种观点，具体理由如下。

      (一)罪名的问题

      刑法第二百六十四条规定：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金……”

      《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的‘数额较大’、‘数额巨大’、‘数额特别巨大’。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准……”第三条第一款规定：“二年内盗窃三次以上的，应当认定为‘多次盗窃’。”

      广西壮族自治区高级人民法院、广西壮族自治区人民检察院印发的《关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则(试行)》中，有关盗窃罪的规定为：“盗窃公私财物，犯罪数额达到数额较大起点一千五百元或者入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，或者在二年内三次盗窃的，在四个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。”

      本案中，被告人邱某其、邱某森、邱某后以非法占有为目的，多次(半个月内三次以上)使用含有琥珀胆碱的注射器盗杀多名被害人养的土狗，数额较大(超过1500元),其行为确已触犯刑法第二百六十四条之规定，构成盗窃罪。

      刑法第一百四十四条规定：“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金……”

      被告人邱某其、邱某森、邱某后将使用毒针盗杀的含有有毒物质的土狗销售给他人牟利的行为，符合销售有毒、有害食品罪的构成要件，三被告人并没有加工制作食品的过程，犯罪行为未涉及选择事项的生产行为，故三被告人构成销售有毒、有害食品罪，而非生产、销售有毒、有害食品罪。

      (二)罪数的问题

      对于本案三被告人应当数罪并罚。

      本案中，三被告人先使用有毒物质偷盗他人土狗，后将含有有毒物质的土狗销售给他人牟利，实际上实施了两个危害社会的行为，即偷盗他人土狗和将有毒土狗出售牟利，侵犯了刑法所保护的两种法益，即公民的合法财产权利以及国家对食品安全的监管秩序和消费者的生命健康安全，其行为已分别构成盗窃罪和销售有毒、有害食品罪。而无论是盗窃罪还是销售有毒、有害食品罪均不足以涵盖被告人行为的危害性，故不适用牵连犯择一重罪处理的原则，故对于三被告人偷盗他人土狗的行为和出售有毒土狗的行为，应分别以盗窃罪和销售有毒、有害食品罪定罪处罚，实行数罪并罚。

      综上，人民法院判决三被告人的行为构成盗窃罪和销售有毒、有害食品罪并予以并罚，是正确的。

      三、提示

      近年来，我国相继下发了生猪、牛、羊、家禽、兔屠宰检疫规程，指导地方做好屠宰检疫工作。2020年，《农业农村部关于进一步强化动物检疫工作的通知》明确，马、驴、骆驼、梅花鹿、马鹿、羊驼的屠宰检疫，依照《畜禽屠宰卫生检疫规范》（NY/T467-2001）执行。但是，狗作为伴侣动物具有其特殊性，在各国均获得“非食品来源”的法律地位，在我国也不例外。

      2015年6月，原食品药品监管总局以国务院食品安全办名义印发了《关于犬类屠宰许可和监管问题的复函》（食安办函〔2015〕25号），其中提到市场上销售的犬以个人散养为主，来源复杂，且存在不法分子毒盗犬类现象，食用狗肉存在较大潜在风险。狗类屠宰和食用狗肉涉及动物福利等问题，国际国内广泛关注，因此目前没有制定狗类屠宰规程。对于市面上售卖的狗肉，因未经检验检疫，请广大群众务必请谨慎购买。