张*、马*利合同诈骗二审刑事判决书

律师观点分析

尊敬的审判长、审判员:

我是张X的辩护人，河北XX律师姜XX。

纵观全案证据及庭审情况，我认为张X不存在犯合同诈骗罪的事实，依法应该宣告无罪。

通过刚才的庭审，我认为可以认定以下几个事实：（1）马XX熟悉苹果手机市场行情，他明知张X在任何地方都不可能以5800元的价格购进苹果手机；（2）每部手机给张X5800元，是马XX定的；（3）张X屡屡购进苹果手机的数量也是马XX确定的，因为张X没有其他销售渠道，马XX要货，张X才敢进货；（4）张X不知道马XX向外销售苹果手机的价格和渠道。

本案存在以下两个焦点问题：一个是：张X从供货商进货后交由马XX销售，是不是诈骗？我认为，从证据情况看，绝对不是诈骗。

第一，张X不具有非法占有他人财产的目的和行为。张X每次收到马XX的钱，都是第一时间打给供货商。在近五个月的时间里平均每天打一次款，其中给XX公司打款69次，给XX公司打款70次，结清的货款占总货款的90%。在这一过程中，张X没有占有一分钱，没有占有哪怕一部手机。并且，对于拖欠的货款，张X是认可的，出具了欠条，其本人也没有因为此事逃跑。这怎么能是诈骗呢？这纯属正常的买卖。张X无论是在与供货方达成口头合同的时候，还是履行合同时，均没有非法占有的目的和行为。

第二，张X与供货商约定“先拿货后付款”，这种买家后履行付款义务的方式决定了张X能否支付货款必然依赖于马XX的销售。张X的身份仅仅是联通公司的一名职员，供货单位是明知的，不存在“没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订合同和履行合同”的情形。张X拖欠货款，完全事出有因，她想给，给不了，即使马XX把销售手机的钱都给她，也还不上。

第三，张X将单价6500多元一台的苹果手机交给马XX，马XX先给张X5800元，张X每台手机就有700多元的亏空。表面上看好像张X接受了这个事实，极其愚蠢。可是全面审视本案事实，我们不能用张X“傻”来解释本案。张X并没有接受马XX5800元的给付，她后来找马XX要过钱。她的真正可悲之处是一直寄希望于马XX兑现“以后把钱给补上”的诺言。如果没有马XX对张X的许诺，张X绝对不会接受马XX低于其进货价的付款，也不会持续与马XX合作。

第四，张X在发觉马XX可能低价向北京销售手机后，之所以应马XX要求继续进货，一是因为其并不知道马XX是以什么样的价格向北京销售，也就是说张X相信即使是“低价”，她和马XX所卖出的手机还会有一定的利润空间。要知道，6588元的进价和6888元的零售价之间有多达300元的利润空间，这个空间是足够大的。因此，她才依然相信马XX“先给一部分，以后再补”的诺言会兑现；二是因为张X欠刘X等人的进货款，期望通过马XX的销售偿还前边的欠款，不是为了自己非法占有；三是因为张X向马XX了解手机销售情况时，马XX的回答是“没有问题”，张X依然相信了马XX。

需要说明的是：张X在向XX公司、XX公司及其他个人购买手机时谎称做“合约机”，以及拖欠货款时谎称没有结回大客户的手机款，据此是否可以认定张X的行为就构成诈骗。证据显示，张X由于家庭生活有债务，曾经找XX公司李X及XX公司赵X做“合约机”挣钱，但是后来由马XX低价抛售的手机显然不是做“合约机”。在李X、赵X、刘X来看，这个情节是张X在欺骗他（她）们，有一定的道理。但是，这与刑法规定的诈骗行为不能相提并论。本案中，张X不管以什么理由拿手机，实质上都是“买”，而且按照约定的价款给钱，向张X供货的公司都有钱可赚。他们以每部手机6588元的价格给张X，得到了合理的利润，当然张X后来的欠款对他们来说是一种可期待的债权。即使是纪XX的手机，纪XX还每台加价一百元。从经营风险的角度讲，既然供货单位和张X约定了先供货后给钱，供货单位就应当承担风险。张X最后不能给付货款不是她个人的原因，依据事实不能说张X诈骗。

另一个焦点问题是：马XX和张X之间是不是买卖关系？我认为，张X和马XX之间根本不存在所谓买卖手机的关系。原因有三：

首先，如果认定张X和马XX之间存在买卖手机的关系，就等于张X同意了5800元的手机价格，这与现实生活的经验法则是不相符的。在买卖关系下，任何一个人如果想挣钱，绝对不会把自己6588元进来的货，以5800元的价格卖出去。在案卷中也可以证实，所谓5800元的价格是马XX自己定的。可以肯定的是，这样的价钱不是双方的合意，因为连马XX本人都承认这样的价格在任何地方都不可能大批量进到手机。

其次，如果认定张X和马XX之间是买卖关系，就意味着在他们之间存在一个买卖手机的合同。可是合同一方当事人张X对此并不认可，如果张X知道马XX是以每台手机5800元的价格从自己手里买手机，是绝对不会同意的。其之所以持续给马XX手机，一是因为前期马XX都能及时向张X打款，张X越来越信任马XX；更重要的是马XX对她有“先给一部分，以后再补”的诺言，以至于后期张X才会向马XX讨要“余款”。

再次，马XX事实上也没有认为自己和张X之间是买卖关系。如果马XX认为自己是以5800元的价格从张X处买来的手机，则其完全没有必要向刘X等人承诺替张X返还部分手机款。马XX向刘X的承诺，有刘X证言在卷证实。

除去以上两个焦点问题，还有个问题需要特别说明：那就是，张X的欠账不是累积起来的。这个案子的销售模式是“先拿货后付款”，由张X和赵X、李X约定；付款模式是用后面的销售补前面进货的货款，这是马XX和张X合作过程中形成的。应该说前面的货款都已经付清了，占总货款的90%。对于供货商来说，张X并不是从一开始就欠账，她的欠款是最后购进手机的欠款，所以不能认定从始至终都是骗，后来给不上钱的那部分当然也不是骗。以XX公司（刘X）为例，张X最后一次进货240台，货款XXX元。张X已经支付了部分货款819972元，剩下的761148元成为欠款，张X为此打了欠条。这个合法的债权加上张X已经给了的那部分，供货商实际上是盈利的，只不过不能现实给付，怎么能是诈骗呢？

综上，全面审视张X在本案中的行为表现，依据法律规定可以得出以下结论：（1）张X通过马XX卖苹果手机不存在违反国家规定构成非法经营的问题；（2）其与XX公司、XX公司及其他个人间的法律关系是合法的买卖合同关系，其拖欠供货单位及个人的货款系合法的债权债务关系，张X依法具有偿还债务的义务，不能因为马XX的原因而免责；（3）供货单位依法具有主张债权的权利，因为张X目前不能偿付货款而主张受骗，不符合法律规定。司法机关尤其不能认为张X拖欠货款就构成犯罪。双桥区法院的一审判决以及检察院的抗诉认为张X构成合同诈骗，适用法律错误。

关于抗诉书认为的“张X犯罪数额巨大，不认罪，无减刑情节”问题，辩护人认为：即使认为张X不存在自首情节，二审法院仍不能改判加重被告人张X的刑罚。理由在于：尽管《刑事诉讼法》第二百二十六条第二款规定“人民检察院提出抗诉的，不受前款（上诉不加刑）规定的限制”，但这里的“提出抗诉”明显是指在原审程序中提出抗诉，而非在重审程序中提出抗诉。否则，刑事诉讼法第二百二十六条第一款的规定就将失去实际意义。《最高人民法院研究室关于上诉发回重审案件重审判决后确需改判的应当通过何种程序进行的答复》也明确规定：“根据刑事诉讼法第二百二十六条第一款规定，对被告人上诉、人民检察院未提出抗诉的案件，第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的，只要人民检察院没有补充起诉新的犯罪事实，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。原审人民法院对上诉发回重新审判的案件依法作出维持原判的判决后，人民检察院抗诉的，第二审人民法院也不得改判加重被告人的刑罚。”

审判长、审判员，张X是一个年轻、单纯的母亲，丈夫因车祸去世后，独自抚养三岁的女儿。她在本案中的表现除XX、脑瓜不清楚、上当以外，没有表现出任何恶性。这个案子不是疑罪从无，而是张X根本没有犯罪行为。恳请合议庭采纳我的辩护理由，让正义吉祥的光辉给张X送来温暖，让公正的判决为我国新时代法治和人民法院增光添彩，谢谢！

河北XX律师姜XX

2018年8月1日