山东某某建设集团有限公司与山东某某食品有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

律师观点分析

山东省临沂市罗庄区XX

民 事 判 决 书

（2017）鲁1311民初6582号

（2018）鲁1311民初749号

原告（另案被告）：山东XX公司，住所地：临沂市XX。

法定代表人：朱X，董事长。

委托诉讼代理人：李XX，系公司员工。

委托诉讼代理人：彭XX，山东XX律师。

被告（另案原告）：山东XX公司，住所地：临沂市罗庄区盛庄街道XX。

法定代表人：孙XX，总经理。

委托诉讼代理人：张X，系公司员工。

委托诉讼代理人：刘XX，山东XX律师。

原告山东XX公司诉被告山东XX公司建设工程施工合同纠纷、原告山东XX公司诉被告山东XX公司承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了合并审理。原告（另案被告）山东XX公司的委托诉讼代理人李XX、彭XX，被告（另案原告）山东XX公司的委托诉讼代理人张X、刘XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告（另案被告）山东XX公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款XXX元及违约金XXX元；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年8月18日，原被告签订《建设工程施工合同》，就被告位于临沂市罗庄区XX驻地的1、2、3号车间经招标承包给原告方建设，协议约定工程总价款为143XXXX0000元（固定总价），原告依据合同及补充协议约定按期保质完成施工，并于2016年12月28日通过验收达到合格标准，但被告方未按照约定支付工程款，至2017年10月1日，欠原告工程款XXX元，虽经原告多次催要，被告总以种种理由推拖，现请求法院支持原告诉求。

被告（另案原告）山东XX公司辩称，1、原告所诉欠款不实，被告已经实际支付原告工程款112XXXX0000元，其中部分款项原告是以其他公司代收。2、原告严重违约，包括：工期违约；未按合同约定使用材料；质量严重违约，未按图纸施工，工程抗震不合格，造成2#车间完全为不合格工程；原告部分工程未完成，由被告另行发包给他人完成，应当扣除工程款878000元；原告方未在施工现场挂表计量水电，应扣除工程造价的2%；原告工程质量不合格，应当扣除其质保金719000元；原告多方面违约，应当扣除履约保证金XXX元。3、被告应当按约定向被告提交竣工验收报告，履行验收义务。4、如被告支付工程款，原告应当先向被告提交相应数额的发票。

被告（另案原告）山东XX公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令原告对2#车间工程返工或者赔偿原告损失XXX0元，并向被告支付违约金；2、请求判令向被告提交竣工验收报告、协助办理工程竣工验收手续、移交完整的竣工资料并向城市档案馆办理工程资料验收移交；3、请求判令原告承担被告另行发包的工程款878000元，诉讼费由被告负担。事实和理由：2017年8月18日，原告承包了被告的东XX厂1#、2#、3#车间工程，但在施工过程中存在严重违约行为，包括：1、工期违约，被告至今未能交付合格工程；2、被告未按约定使用材料；3、质量严重违约；4、被告部分工程未完成。综上，请求法院支持我方诉求。

原告（另案被告）山东XX公司辩称，被告所诉案由错误，应为建设工程施工合同而非承揽合同，其次，本案应由（2017）鲁1311民初6582号案件合并审理，第三，我方施工工程，已经五方主体验收合格，并无质量问题，也没有推延工期，无任何违约现象。

原告（另案被告）山东XX公司为证明其主张，向本院提供如下证据：

A1、原被告于2016年8月18日签订的《建设工程施工合同》及2016年12月10日的《补充协议书》各一份，证明原被告之间的建设施工合同关系及具体的权利义务；

A2、《工作联系单》一份，时间为2016年12月25日，证明由原告施工的工程已按合同约定的时间提前完工，并由建设单位、监理单位及施工单位盖X确认；

A3、《峻工工程质量验收报告》三份，时间为2016年12月28日，由五方主体签字盖X，证明原告所施工工程经验收全部达到合格标准；

A4、原被告于2017年7月21日对所建工程的总价及拨款核对证明一份，证明合同总造价为143XXXX0000元，已拨付XXX元；

A5、原被告及监理单位于2017年10月1日确认的证明一份，证明合同价款即为结算价款；

A6、原告财务出具的《客户往来两清》账目流水两页，证明至2017年9月29日，被告已付工程款XXX元，还欠XXX元。

A7、现场签证记录，证明被告在施工过程中对原设计图纸作出变更，并要求原告按变更要求施工，导致原告工程延期；

A8、建设施工合同二份，证明被告所称多支付的款项系向该两份工程所支付；

A9、山东XX公司与被告就变更工程款拨付核对明细，证明被告所称多支付工程款是向该公司支付，与本案无关。

被告（另案原告）山东XX公司对上述证据质证意见如下：对A1建设施工合同、补充协议，真实性无异议，但从建设施工合同和补充协议中可看出，原被告约定的施工期为90日，2016年12月签订补充协议止，原告未完成工程，存在严重的违约。A2真实性无异议，也能说明原告未按主合同约定完成工期，仅是按照补充协议完成部分工程，其中一号车间主钢结构未完成，其他土建结构也未完成。A3竣工工程质量验收单，首先该部分不是竣工验收工程，仅是对部分工程质量进行的表面验收，且该验收报告也与实际情况不符，仅是当时因为原告已经严重超期，为了提前完成部分手续而做的，并没有进行实质性的验收，后来建设部门牵头验收时，因原告提供的材料不符，未能成功验收，另，报告中并未出现全部达到合格标准的结论，在质量等级评定一栏，没有结论，且作为工程的基础性结构以及隐蔽工程的质量问题是无法通过表面查看得出结论的。A4真实性无异议，但对其证明内容有异议，该部分只是证明直接向原告付款XXX的事实，但是未能体现原告以东XX公司的收款，实际被告已支付原告工程款112XXXX0000元。A5真实性无异议，但是按照双方合同部分工程原告并未完成，而是由被告另行委托其他单位施工完成，该部分工程款应从总价款中扣除。A6真实性无异议，但该部分原告出具的证明仅是由被告支付至原告公司账户的款项，并不是被告向原告支付的全部。A7该份证据仅证明挑板取消这一单一事实，但不能证明原告可以改变原设计并且其实际建筑与原设计存在重大区别，完全达不到防震要求，已经构成严重质量问题，该工程为不合格工程。A8证据，关于大门连廊工程是属实的，零星工程仅是为了配合原告，不经过本公司收款的形式，实际并没有实质性的履行，东XX公司也提供不出任何签证，其实没有进行任何建设施工。A9证据，仅能证实被告向东江XX结构付款的事实，其中230万元实际是支付原告的工程款。

被告（另案原告）山东XX公司为证明其主张，提供如下证据：

B1、建设工程施工合同，证明原被告的合同权利义务；

B2、补充协议一份，证明原告工期严重违约，被告再次约定其关键节点期限，督促其完成工程；

B3、罚款单，证明原告仍未按补充协议完成工期，至2017年2月17日未完成约定的义务；

B4、临沂防水工程合同，证明被告另行发包他人防水工程，应当扣除原告工程款410000元；

B5、水电承包合同，证明被告另行发包给他人水电工程，应当扣除原告工程款680000元；

B6、建筑加固工程施工合同及付款凭证，证明被告另行发包给他人，支付工程款180000元；

B7、鉴定报告，证明工程不满足抗震性能规定，为不合格工程；

B8、材料质量要求，证明原告未按约定使用材料，偷工减料。

原告（另案被告）山东XX公司对上述证据质证意见如下：对B1无异议，B2真实性无异议，但对其证明内容有异议，该补充协议已由我方出具的A2工作联系单确认，已提前完成工程，原告并未违约。B3的真实性关联性、合法性均有异议，该证据是由被告方单方制作，原告并未收到。证据B4、B5、B6同质证意见，对其真实性、关联性、合法性均有异议，该涉案工程已经五方责任主体并由建设主管部门主持验收合格，该合同与本案无关。B7对其真实性关联性、合法性均有异议，首先该报告是由被告单方委托制作，该工程的变更是由被告方提出，并经设计部门同意且有现场签字为证，原告方根据变更要求完成施工，且经验收合格。B8该部分材料的变更是经过监理单位及被告同意，原告作出的改变。五方责任主体为工程的验收责任主体，已确认涉案工程为合格工程。原告提出我方未按合同约定的材料品牌进行施工，我方所使用的建筑材料均通过建设主管部门检验检测，为合格材料，并且有合格的检验检测报告书，如出现不合格材料，五方责任主体是不能签字认可验收的。

综合双方举证、质证意见，对于双方提供的证据，本院认定如下：对原告（另案被告）山东XX公司提供的A1、A2、A3、A4、A5、A6、A7、A8、A9，被告对真实性均无异议，本院予以采信，对证据的关联性，因被告存有异议，本院将在本院认为中综合评述。对被告（另案原告）山东XX公司提供的B1、B2，原告未有异议，本院予以采信。对B3证据，系被告单方制作，未经原告确信，本院不予采信。对被告提供的B4、B5、B6证据，虽然提供施工合同，但未能提供上述施工合同与原告被告合同关联性的证据，对此，本院不予采信。被告提供的B7鉴定报告，系被告单方委托，且原告方未予认可，本院不予采信。被告提供的B8证据，材料变更证明，不能证明与原告施工存在关联性，本院不予采信。

本案在审理过程中，被告（另案原告）山东XX公司于2018年3月16日提出鉴定申请，申请对“东XX厂2#车间工程”是否存在质量问题，是否达到设计的七级抗震烈度进行鉴定，假设存在主体质量问题，未达到设计的七级抗震烈度要求，对是否为山东XX公司违规施工的原因造成（因果关系）进行鉴定。经本院技术室委托，山东建筑工程司法鉴定中心鉴定并出具鉴定意见：山东XX公司2#车间的二层、三层楼板与围护墙之间的连接构造做法与经建设、施工、监理三方签认的“现场签证记录”的内容相符，但该项变更程序不符合规范要求（未经设计签认），即二层、三层的实际做法不符合原设计和规范要求，层面楼板与围护墙之间的连接构造做法与设计要求基本相符。

根据当事人举证及本院查证，本院查明以下事实：

2016年8月18日，被告（另案原告）作为发包人、原告（另案被告）作为承包人签订建设工程施工合同，合同约定，工程名称为东XX厂1#、2#、3#车间，工程地点：临沂市罗庄区。工程内容：山东XX公司1#车间、2#车间、3#车间工程，1#车间为扩建，即在原有二层结构基础上加盖第三层钢框架；2#车间、3#车间为新建，地上3层，钢混结构，总建筑面积16556.42平方米。承包人自行施工的工程：按发包人提供的工程施工图、有关设计文件、设计说明及施工过程中下发的设计变更、图纸会审记录等规定内容承包，除发包人直接发包工程外，均由承包人负责施工，具体内容包括但不限于：建筑工程：土石方工程、主体结构工程、砌筑工程、屋面工程、防水工程、栏杆工程、预留预埋工程、室内外装饰工程（含外墙抹灰）及发包人指定的其他零星工程。钢结构工程：钢柱、钢梁、钢加梁等。安装工程：室内外给排水工程、防雷工程、室内电气工程、弱电工程的预埋工程、消火栓工程、预留洞、防水套管以及发包人指定的其他工程，具体范围见施工图。发包人单位发包的专项工程、电梯等工程由发包人另行直接发包，由发包人与专业工程承包人签订合同，承包人须承担配合和总包管理的责任。工期总日历天数90天。签约合同价为143XXXX0000元。合同价格形式为：固定总价合同。该合同由原告（另案被告）、被告（另案原告）签字盖X确认。2016年12月10日，原告（另案被告）作为承包人、被告（另案原告）作为发包人签订补充协议书，协议约定：1、2#车间承包方必须于2016年12月15日完成外脚手架拆除，20日前完成1层地面。2、1#、3#车间于2017年1月28日完成主钢构。3、承包方完方完成以上工程量，发包方必须于2016年12月15日付原合同价款40%，于2017年1月20日前付原合同价款的35%，余款交付使用结算完成（除保修金外）15日内一次付清，保修金按照合同执行支付。发包人违约应承担违约责任，每日按原合同价款的千分之三支付违约金。承包人违约应承担的违约责任每日罚款3000元。2016年12月15日外墙脚手架拆除完成，12月20日，地面全部完成、内、外墙抹灰全部完成，3#厂房于2016年12月23日主钢构全部安装完成。2016年12月28日，经设计单位天元XX公司建筑设计研究院，勘察单位临沂XX公司，建设单位被告（另案原告），监理单位山东XX公司，施工单位原告（另案被告）五方组成的验收人员对被告1#、2#、3#车间进行验收，验收结果为：1、本工程所含的各检验批及分项工程均符合施工质量验收规范规定。2、单位工程质量峻工验收符合设计要求。3、质量控制资料核查符合设计要求。4、安全和主要使用功能核查及抽查结果符合设计要求。5、工程观感验收符合要求。6、竣工验收资料齐全符合设计要求。2017年7月21日，由原告（另案被告）、被告（另案原告）对工程总造价及拨款核对，确认合同总造价为143XXXX0000元，已拨付XXX元。2017年10月1日，经原告（另案被告）、被告（另案原告）及山东XX公司确认，被告（另案原告）1#、2#、3#车间，原合同价款即为结算价款。

上述事实，根据原被告提供证据及庭审查证材料认定，有关书证均收集记录在卷。

本院认为：原告（另案被告）、被告（另案原告）签订的建设工程施工合同，系当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人均应依照合同约定履行各自的义务。本案的焦点为：一、原告（另案被告）已完成工程是否存在质量问题；二、合同工程价款的总额及被告（另案原告）支付工程款的数额；三、原告（另案被告）、被告（另案原告）是否完成竣工验收；四、原告（另案被告）是否具有先提交发票的义务。

一、原告（另案被告）已完成工程是否存在质量问题。因被告（另案原告）对原告（另案被告）施工的2#车间质量存有异议，根据被告（另案原告）申请，本院技术室委托鉴定部门进行鉴定，程序合法，重新鉴定的结论，本院予以采信。该鉴定结论认定：2#车间的二层、三层楼板与围护墙之间的连接构造做法与经建设、施工、监理三方签认的“现场签证记录”的内容相符，但该项变更程序不符合规范要求（未经设计签认），即二层、三层的实际做法不符合原设计和规范要求，层面楼板与围护墙之间的连接构造做法与设计要求基本相符。据此，原告（另案被告）施工的工程所涉及的2#车间工程与验收工程相符，连接构造与设计要求相符合，应认定原告（另案被告）施工工程符合工程设计要求，不存在质量问题。虽然鉴定中涉及变更程序不符合规范要求，但该变更系经原告（另案被告）、被告（另案原告）及监理三方签证确认，非原告方责任。据此，应认定原告施工工程达到了合同要求，被告所称存在质量问题的主张，本院不予采信。因此，被告（另案原告）辩称中以质量不合格为由主张的扣除工程款、扣除质保金、扣除履约保证金的主张，证据不足，本院不予支持。关于被告（另案原告）所称原告（另案原告）存在违约情形，因原告（另案被告）提供了原被告及监理确认的工程变更的证据，因此，被告（另案原告）所称原告（另案被告）工期违约的主张，证据不足，本院不予支持。

二、合同工程价款的总额及被告（另案原告）支付工程款的数额。根据原告（另案被告）、被告（另案原告）合同约定，工程总价款为143XXXX0000元，合同约定为固定价格，且根据原告（另案被告）、被告（另案原告）及监理单位共同出具的证明，对此工程款数额进行了确认，因此，对原告（另案被告）所施工的工程量总价款为143XXXX0000元，本院应予确认。根据原告（另案被告）、被告（另案原告）双方出具的证明，对2017年7月21日前，被告（另案原告）已付原告XXX元，应予以认定。原告（另案被告）称至2017年9月29日，被告（另案原告）又付原告（另案被告）XXX元，有相关证据证明，本院应予采信。被告（另案原告）所称已付原告（另案被告）112XXXX0000元，除上述XXX元外，其他XXX元系其他公司代收，未能提供相关代收行为系受原告（另案被告）委托的相关证据，对此部分，不能认定为被告（另案原告）支付原告（另案被告），如有纠纷，另案处理。综上，根据双方认可证据及来往明细，对被告（另案原告）尚欠原告（另案被告）XXX元，本院予以采信。原告（另案被告）要求被告（另案原告）支付工程款XXX元，事实清楚，证据充分，本院予以支持。关于原告（另案被告）主张违约金XXX元，因被告（另案原告）逾期支付工程款已予认定，对原告（另案被告）违约金请求，本院予以支持。原告（另案被告）主张自2017年10月1日开始计算违约金，系其权利处分，本院予以支持。关于违约金计算方式，双方约定违约金为每日千分之三，被告（另案原告）提出违约金过高，根据双方合同履行情况，本院酌情调整违约金为年利率为24%计算。

三、原告（另案被告）、被告（另案原告）是否完成竣工验收。查明，设计单位天元XX公司建筑设计研究院，勘察单位临沂XX公司，建设单位被告（另案原告），监理单位山东XX公司，施工单位原告(另案被告)五方组成的验收人员对被告1#、2#、3#车间进行验收，且验收项目具体明确，被告（另案原告）相关人员实际参加了验收过程，因此，应认定原告（另案被告）、被告（另案原告）已完成了验收。应认定原告（另案被告）已按合同完成了施工内容，被告（另案原告）所称工程未完工及未验收，证据不足，本院不予采信。

四、原告（另案被告）是否具有先提交发票的义务。因原告（另案被告）、被告（另案原告）在合同中对发票的开具没有规定具体的期限和条件，因此，发票的出具不是合同约定的义务，应认定为合同的附随义务，工程款交付和开具发票应认定为同时履行。在原告（另案被告）、被告（另案原告）合同中未约定发票开具为合同义务的情形下，发票的开据系税法调整范围，不属民法调整范围，被告（另案原告）所称要求先开具发票的主张，本院不予支持。

综上，原告（另案被告）、被告（另案原告）建设施工合同，原告（另案被告）已依约履行了施工义务，且经原告（另案被告）、被告（另案原告）及相关单位对工程进行了验收，被告（另案原告）应按照约定支付工程款，未按期支付，应承担相应的责任。被告所称原告（另案被告）违约系工程存在质量问题承担违约责任的请求及主张工程未完工要求原告（另案被告）支付其他工程款的请求，证据不足，本院不予支持，被告（另案原告）主张办理材料归档请求，不属本院审理范围，本案不予审理。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下

一、被告（另案原告）山东XX公司支付原告（另案被告）山东XX公司工程款XXX元及逾期付款违约金（按年利率24%，自2017年10月1日计算至实际给付完毕之日止），于本判决生效后十日内履行；

二、驳回原告（另案被告）山东XX公司的其他诉讼请求。

三、驳回被告（另案原告）山东XX公司的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费81800元，保全费5000元，另案案件受理费87068元，合计173868元，由被告（另案原告）山东XX公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。

审　判　长　　路晓玲

人民陪审员　　王玉玺

人民陪审员　　赵士宏

二〇一八年八月八日

书　记　员　　高XX