劳动争议--- 帮助被告减少经济损失

律师观点分析

案件简介；

原告：陈X，女，1984年11月29日出生，汉族，住重庆市渝中区。

委托诉讼代理人：谢XX，重庆XX律师。

被告：重庆XX公司，住所地重庆市渝北区龙兴镇迎龙大道XX，统一社会信用代码9150XXXX1207874N。

法定代表人：司X，总经理。

委托诉讼代理人：周XX，重庆XX律师。

委托诉讼代理人：孙X，重庆XX律师。

原告陈X与被告重庆XX公司劳动争议一案，本院于2016年7月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈X及其委托诉讼代理人谢XX，被告重庆XX公司的委托诉讼代理人周XX、孙X，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告陈X向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告佣金54000元；2.被告支付原告2015年2月25日至2015年7月9日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额70000元。事实与理由：2015年2月25日，原告入职被告处担任投资顾问，每月工资为4000元加佣金提成，佣金比例为2%。被告未与原告签订书面劳动合同。原告在2015年3月完成“XX公司”（以下简称“松冷”项目）和“北京XX公司”（以下简称“XXX”项目）的股权融资。2015年5月左右，原告又完成了“九泰基金慧通定增1号资产管理计划部分收益权转让项目”（以下简称“XXX”项目）的优先级客户募资。被告发放了“松冷”项目的前端提成（比例为2%），但“XXX”项目和“XXX”项目的佣金一直未发放。其中，“XXX”项目业绩基数为70万元，前端提成比例为2%，佣金1.4万元；“XXX”项目业绩基数为100万元，提成比例为2%（存续期内每年均有），共有2015年及2016年的佣金均未支付，小计4万元；以上未支付的佣金合计5.4万元。另，被告一直未与原告签订书面劳动合同，应支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额7万元。

被告重庆XX公司辩称，要求被告支付佣金没有法律及事实依据，原告与被告签订了书面劳动合同，但是现在找不到了。

经审理，本院认定事实如下：

2015年2月25日，原告入职被告处工作，担任投资顾问。

2015年5月18日，案外人陶X向原告的中国XX银行账户转账支付19300元。

原告的应发工资情况如下：2015年2月953.33元（试用期）、3月3300元（试用期）、4月4100元、5月4100元、6月4100元。

2015年6月30日，原告向被告提交辞职申请书，运营部冉X签字同意，落款日期为2015年7月1日；分管副总经理陶X签字同意，落款日期为2015年6月30日。

2016年6月20日，原告向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2016年6月28日出具逾期未作出决定证明书，原告遂诉至本院。

庭审中，原告申请证人陶X、冉X、寇XX出庭作证，证人陶X作证称，原告是财富管理部的员工。陶X原来是被告的副总裁，是原告的上司，原告有销售业绩但被告没有支付佣金。郭X是被告的总裁，是股东派的代表，是管钱的。一单业务做成后有初始人员的提成，也有管理层的提成。佣金由初始人员签字，有管理权的人员签字，其作为副总裁签字，最后由控制公司财务的郭X签字才能发放。佣金是郭X将钱取出，有时以现金，有时以银行转账的方式转给陶X发放。公司出过奖励政策，最终的奖励发放是以其和郭X的签字为准。陶X现系重庆XX公司的股东和法定代表人，原告、证人冉X、寇XX现均系重庆XX公司的员工。

冉X作证称其曾是被告综合部经理，负责行政人事工作。原告系财富管理部员工，公司有佣金提成制度。冉X看过《财富管理部管理考核办法》的原件，和原告举示的打印件大体没有差错。但是《财富管理部管理考核办法》盖有公司公章的原件因为涉及佣金发放，比较敏感，就没有在微信群中公示。是否给财富管理部的员工发过考核办法的电子版本，记不清楚了。冉X的工作内容不涉及原告的业绩范围和佣金发放。

寇XX作证称其原来是被告基金部的基金专员，负责客户的签约资料和财富管理部的佣金结算等后勤文字方面的工作。原告有部分业绩是结算了的，比如“松冷”项目。佣金要寇XX制表后由陶X和郭X签字，再交由财务，怎么发放、什么时候发放不清楚。

被告质证称对以上证人证言真实性不予认可，证人与原告现均就职于证人陶X作为法定代表人的公司，具有利害关系。

庭审中，原告作出如下陈述：1.郭X是被告的总经理，陶X是分管原告的副总经理，叶XX是被告的副总经理；2.被告制定了《财富管理部管理考核办法》，原告应当得到相应的佣金提成。3.原告上班至2015年7月8日，7月8日仍在上班。

庭审中，被告先认可原告系2015年2月25日入职被告处，上班至2015年7月8日，后又举示《泰然天合刷卡记录表》，拟证明原告的考勤情况，其最后一次打卡是7月3日，那时是在办理离职交接手续，其称原告至多上班至7月3日。原告质证称真实性不认可，但公司确实有指纹打卡机，而且从该记录上可以看出，有大段的时间没有打卡记录，原告也并非是需要严格打卡考勤的人员，其经常在外面跑业务。

以上事实，有逾期未作出决定证明书、招商银行户口历史交易明细、工资发放表、中国XX银行个人活期明细、辞职/解聘申请书、参保证明等书面证据，以及双方当事人的庭审陈述等证据在卷佐证，并经庭审质证。

庭审中，原告还举示如下证据：1.电话通话视频，拟证明案外人罗X离职后与被告的总经理郭X和副总经理叶XX通电话，被告有未支付佣金的情况，被告质证称真实性不认可，且通话对方的身份无法核实，通话的内容也没有认可应向罗X支付佣金。该电话视频系案外人罗X的通话，与原告的案件不具有关联性。2.微信图片、邮箱截图及附件、微信聊天记录，拟证明被告应该发放佣金。被告质证对真实性均不认可，不能核实微信聊天对象的身份，邮箱收件人的身份也不能确认。以上内容也没有被告应向原告支付佣金及具体金额的内容。3.《财富管理部管理考核办法》打印件，拟证明被告存在佣金制度，并有明确规定提成比例。被告质证称被告不存在该份文件，从未制定或发放过该份文件。4.冉X的工作笔记，拟证明公司存在佣金制度。被告质证称三性均不认可。5.业绩及佣金提成明细单，拟证明原告业绩及应发放的佣金金额，被告质证称证据三性均不予认可。

对上述证据，本院评判如下：证据1因通话内容中对方表示没有找到原告提及的佣金发放的文件，也没有原告业绩的确认。本院对该份证据不予采纳。证据2不能核实微信聊天对象身份，也不能核实邮件收件人身份，本院不予采纳。证据3没有原件予以核对，本院对该份证据不予采纳。证据4系证人冉X单方制作的工作笔记，缺乏证明力，本院不予采纳。证据5为原告自行制作，缺乏证明力，本院不予采纳。

本院认为，关于佣金提成的问题,《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其实是主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据。本案中，原告主张其与被告有佣金提成的约定，但其与被告签订的劳动合同中并无该约定，其也不能举示其所称的《财富管理部管理考核办法》原件。原告申请的三位证人虽均作证称被告有佣金提成制度，但也称佣金必须证人陶X和被告总经理郭X签字后方可发放。且证人冉X与寇XX和原告现均系证人陶X作为法定代表人和股东的重庆XX公司的员工，仍是同事和上下级关系，属具有利害关系，故，对三位证人的证言，本院不能单独作为认定事实的依据。综上，原告没有举证证明其与被告存在佣金提成的约定，应承担举证不利的法律后果。对于原告的该项诉讼请求本院不予支持。

关于双方劳动关系存续期间的问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款规定，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。第四款规定，当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。本案中，被告先承认双方劳动关系存续至2015年7月8日，后又改变陈述。被告举示的刷卡记录表上显示原告在2015年1月1日至2月24日均无考勤记录，5月只有8天有记录，6月仅2天有记录。且在该期间，从被告举示的工资表可以看出，并无考勤扣款，工资均按标准全额发放。结合原告从事投资顾问岗位的特殊性，本院认为被告对原告并不存在严格的考勤要求，原告并非必须刷卡考勤。被告举示的刷卡记录表并不足以否定其之前已经认可原告上班至2015年7月8日的事实。故，本院对被告的反言不予采纳，认定原告上班至2015年7月8日。双方劳动关系存续期间为2015年2月25日至2015年7月8日。

关于2015年7月1日至8日工资的问题，因2015年7月1日至8日，被告未举证发放过原告工资，故，本院酌情按照前三个月的工资标准4100元/月（以前为试用期工资）作为2015年7月的工资标准。被告应支付原告该期间的工资为1131.03元（4100元÷21.75天×6天，2015年7月1日至8日共有计薪日6天）。

关于二倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。本案中，因被告未能举示书面劳动合同，故，对于被告关于双方已经签订书面劳动合同的陈述本院不予采纳。被告应支付原告2015年3月25日至7月8日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额14189.65元（3300元÷21.75天×5天+4100元×3个月+1131.03元，2015年3月25日至31日共有计薪日5天），超过部分，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条第一款、第三款，第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款、第四款、第六十九条第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告重庆XX公司于本判决生效后三日内支付原告陈X未签订书面劳动合同的二倍工资差额14189.65元；

二、驳回原告陈X的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，减半收取计5元，由被告重庆XX公司负担，并于判决生效后三日内向本院缴纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。