何某某、浙江某某建设有限公司等建设工程施工合同纠纷一审

律师观点分析

原告：何XX，男，1979年7月出生，汉族，住河南省平舆县。

委托诉讼代理人：王XX，浙江XX律师事务所执业律师。

被告：浙江XX建设有限公司，住所地浙江省义乌市XXXX学校南侧，统一社会信用代码X。

法定代表人：朱XX，执行董事。

委托诉讼代理人：应XX，浙江XX律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：谢X，浙江XX律师事务所执业律师。

被告：王XX，男，1972年9月出生，汉族，住浙江省仙居县。

被告：郭XX，男，1974年7月出生，汉族，住浙江省仙居县。

王XX、郭XX的委托诉讼代理人：赵XX，浙江XX律师事务所执业律师。

被告：仙居XX种猪有限公司，住所地浙江省台州市仙居县广度乡XX村X，统一社会信用代码X。

法定代表人：张XX，总经理。

原告何XX与被告浙江XX建设有限公司（XX公司）、王XX、郭XX、仙居XX种猪有限公司（XX公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年5月21日立案后，依法组成合议庭，于2021年6月17日公开开庭进行了审理。原告何XX及其委托诉讼代理人王XX、被告浙江XX建设有限公司的委托诉讼代理人谢X到庭参加诉讼。2021年8月30日，本院依据原告何XX的申请，追加王XX、郭XX、XX公司为被告。2021年9月23日，本院公开开庭审理了本案。原告何XX及委托诉讼代理人王XX、被告XX公司的委托诉讼代理人谢X、被告王XX、郭XX的委托诉讼代理人赵XX到庭参加诉讼，被告XX公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告何XX向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款495267元及利息（利息以495267为基数自2020年4月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际履行完毕之日止，现利息暂算为18379元）。2、判令本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年，XXXXXX的施工项目（以下简称“XXX项目”）由XX公司承建，其中该工程中的屋面及卫生间的防水项目鑫业公司又分包给何XX。该公司项目经理王XX为代表与何XX于2019年6月22日签订了《工程施工承包》协议。该协议约定何XX承包的工程价格为1.5MM厚高分子交叉膜卷材以31元／㎡，水性聚氨酯以26元／㎡、JS防水涂料26元／㎡、伸缩缝18元／米、楼顶附加层按每平方计算；混泥土渗漏注浆均按钉计算，每支单价15元。付款方式为：按已完成工程量的70％月进度进行结算，余款在工程验收合格20天后，一次性付清。合同签订后，何XX已按照约定完成施工。并按照XX公司的要求做了污水处理池及蓄水池的防水工程。现该工程项目已整体竣工通过验收，且已交付使用。但XX公司仅支付了708100元，尚欠工程款495267元。故提起诉讼，请依法判决。审理中，何XX变更诉讼请求，确认实际收到XX公司支付的材料款为209980元、人工工资为474000元，合计683980元，XX公司、王XX、郭XX尚应支付工程款401156元，同时要求XX公司在欠付建设工程价款范围内对其承担付款责任。

被告XX公司辩称：（一）XX公司不是本案适格的被告。因为2018年XX公司与王XX、郭XX签订有《XXXXXX项目工程施工承包合同》，约定案涉工程由王XX、郭XX承包施工。何XX提供的《工程施工承包》合同系其与王XX、郭XX之间签订的，XX公司与何XX没有发生承包关系，该合同与XX公司没有关联，故XX公司不是本案合同相对方，依法不应成为本案被告。（二）、王XX、郭XX系案涉工程的实际施工人，案涉工程款应由王XX、郭XX承担支付责任。根据《XXXXXX项目工程施工承包合同》、《工程施工承包》合同约定，王XX、郭XX是案涉工程的实际施工人，彼此主体独立，何XX与王XX、郭XX之间的纠纷与XX公司无关，应由王XX、郭XX承担支付款义务。请求依法驳回对XX公司的诉讼请求。

被告王XX、郭XX辩称：（一）、XX公司中标承建XXXXXX项目后，虽然与王XX、郭XX签订过《施工承包合同》，但是在具体施工过程中，XX公司却任命王XX、郭XX为项目负责人，并负责该项目的具体施工，故王XX、郭XX对外代表的是XX公司，不是本案适格的被告主体。目前，该项目已经竣工验收交付使用。（二）、2019年6月22日，XX公司项目部与何XX签订了《工程施工承包协议》，根据合同相对性原则，本案合同的相对方为何XX与XX公司。（三）、何XX主张“混泥土渗漏注浆均按钉计算，每支单价15元”与客观事实不符。2019年6月22日，何XX与XX公司项目部签订了《工程施工承包协议》，根据该协议约定混泥土渗漏注浆均按钉计算，每支单价是10元，而非15元。（四）、何XX主张收到的工程款数额、尚欠数额也与客观事实不符。何XX对案涉工程施工过程中，王XX、郭XX未向其支付过任何款项。2021年8月4日，何XX及其代理律师就其完成的工程量与XX公司进行过结算，除上述两项争议外，何XX应得的工程款金额为801476元，依据XX公司提供的证据，显示何XX已经收取了工程款932665元，说明XX公司已经超额付款。（五）、关于何XX支付利息的主张没有事实和法律依据。综上，请求驳回何XX对王XX、郭XX的诉讼请求。

被告XX公司未作答辩。

经审理，本院认定：仙居XX农业综合体现代化种猪项目工程由XX公司承包施工。2018年11月1日，该公司任命王XX为该项目负责人。此后，XX公司又将该工程发包给王XX、郭XX，双方签订了《XXXXXX项目施工承包合同》，约定乙方（王XX、郭XX）必须完成甲方（XX公司）与业主订立的施工合同所规定的质量、安全、工期等一切标准，甲方向乙方收取3％管理费等内容。2019年6月22日，王XX、郭XX以XX公司项目部的名义与何XX签订了《工程施工承包》（合同），约定由何XX承包该项目工程施工图中所有屋面、卫生间防水工程，承包方式为包工包料，所有施工材料、机具等均由何XX负责，其中防水卷材品牌采用“宏成”厚度15MM厚，JS防水涂料，水性聚氨酯；1.5MM厚高分子交叉膜卷材以31元／㎡，水性聚氨酯以26元／㎡、JS防水涂料26元／㎡、伸缩缝18元／米、楼顶附加层按每平方计算，混泥土渗漏注浆均按钉计算，每支单价10元，本工程材料供应商含开税票，本工程以甲方（王XX、郭XX）通知乙方（何XX）进行施工，后严格按甲方速度计划组织施工、不得无故拖延工期，按已完成工程量的70％月进度进行结算，每月进度款材料供应商40％，施工方30％，余款在工程验收合格20天后，一次性付清等内容。该工程施工承包左下方甲方代表签章处仅加盖了“浙江XX建设有限公司技术资料专用章”，其中“混泥土渗漏注浆均按钉计算，每支单价10元”的“10”明显是从“15”修改而成。何XX向本院提供所持有的同样版本合同，但该合同右下方乙方代表签章处仅显示何XX签名，左下方甲方无签名或盖章，其中“混泥土渗漏注浆均按钉计算，每支单价15元”。上述两份合同约定的单价存在着差异。工程施工承包成立后，何XX组织人员按约定范围进行施工，并增加了污水处理池及蓄水池的防水工程施工。该工程项目已整体竣工通过验收，并已交付业主使用。期间，XX公司直接支付何XX下属工人工资474000元、向何XX的供应商支付货款209980元。2021年1月29日，XXX有限公司向浙江省衢州市衢江区人民法院提起诉讼，要求王XX、何XX给付购买案涉工程材料款项。2021年3月3日，该院作出（2021）浙0803民初404号民事判决书，判决由何XX向XXX有限公司支付货款286764元及利息。

审理中，本院责令相关当事人对争议工程先行结算。2021年8月4日，何XX与王XX对XXXXXX项目防水工程进行结算，双方在结算单上共同签名。该结算单载明“1、1.5mm厚高分子交叉膜卷材（31元／平方米）已确定的使用1.5mm厚高分子交叉膜卷材的面积为20312.79平方米，其中640平方米（包括食堂水沟、隔离舍水沟、值班室水沟），何XX所铺的交叉膜卷材面积问题双方再行确定，该待定计算的640平方米不包含在20312.79平方米内，总金额629696元（不包括640平方米）；2、JS水沟反光涂料（宿舍、食堂、门卫）26元／平方米，总平方数640平方米总金额16640元；3、水性聚氨酯（卫生间）26元／平方米，总平方数225平方米总金额5850元；4、伸缩缝18元／平方米，总米数为4200米，总金额75600元；5、水池总平方数3700平方米总金额70000元；6、蓄水池15元／平方米，总平方数246平方米总金额3690元。备注争议项目：1、食堂水沟＋隔离水沟＋值班室水沟共计640平方米是否有做过31元／平方米的高分子交叉膜卷材双方日后再行商议。2、混泥土渗漏注浆钉的个数问题双方无法达成一致意见。何XX同意接14000根进行计算，王XX同意按10000根进行计算。因双方差距较大，有关注浆钉个数问题日后双方另行商议。除以上两项备注争议项目双方未进行核算外，其他工程是双方已确定金额总数为801476元”。上述结算单形成后，王XX、郭XX对“备注争议项目：1、食堂水沟＋隔离水沟＋值班室水沟共计640平方米的31元／平方米的高分子交叉膜卷材”由何XX完成的事实不持异议，但认为属于业主自行增加项目。2021年11月3日，仙居XX种猪有限公司出具《说明》一份，内容为“仙居XX种猪有限公司现于2021年11月1日对防水钉进行现场的实地清点，现场的实际数量情况如下：配怀舍一区2545个、配怀二区2017个、分娩一区3126个、分娩二区3419个、保育舍3825个，总计数量14932个”。

认定上述事实的证据：《XXXXXX项目施工承包合同》、《工程施工承包》（合同）、《XXXXXX项目防水工程进行结算单》、《（2021）浙0803民初404号民事判决书》、《仙居XX种猪有限公司说明》和当事人的陈述。

本院认为：本案争议焦点主要有二，一是如何认定分包、转包行为的效力；二是如何确定未付工程款的数额。关于争议焦点一，XX公司中标承建XXXXXX项目施工工程，事实清楚，应予确认。XX公司中标后，以收取管理费方式将涉案工程分包给王XX、郭XX并同意由该二人挂靠企业施工。此后，王XX、郭XX再将案涉工程中屋面、卫生间防水工程以包工包料形式转包给何XX施工。由于王XX、郭XX、何XX均不具备法定施工资质，属于违法施工行为，应认定XX公司与王XX、郭XX，王XX、郭XX与何XX的分包、转让包行为无效。鉴于实际施工人的人工、机械以及投入的资金已经物化为建设工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，实际施工人可以请求参照合同约定支付工程价款。故何XX要求王XX、郭XX支付工程款的诉请，本院予以支持。XX公司作为中标承建企业，因同意王XX、郭XX挂靠该企业施工，应对欠付的工程款承担连带清偿责任。XX公司作为业主将案涉工程发包给XX公司，非何XX分包合同的相对方，何XX也无证据证明XX公司所欠XX公司工程款，因此，何XX不能突破合同相对性原则要求该公司在欠付工程款范围内对实际施工人承担付款责任。关于争议焦点二，首先，2021年8月4日，何XX与王XX共同签署的结算单，除两项有争议外，对其他工程款数额确认为801476元，本院予以认定。王XX、郭XX关于XX公司已经超额支付何XX工程款的抗辩，没有提供充分证据证明，本院不予采纳。第二，关于食堂水沟＋隔离水沟＋值班室水沟计640平方米按31元／平方米的高分子交叉膜卷材争议问题，王XX、郭XX虽不否认由何XX施工完成，但认为是业主自行增加项目，不愿意承担付款义务。对此，因王XX、郭XX未能提供该项目属于业主擅自增加的证据，故应认定属于分包范围内的工程，其应承担付款义务。王XX、郭XX承担付款义务后，该项目涉及的款项可列入与业主的结算范围。第三，关于混泥土渗漏注浆钉的个数问题，何XX与王XX签署的结算单中，何XX同意按14000根计算，王XX则要求按10000根计算，双方无法达成一致意见。依据仙居XX种猪有限公司于2021年11月3日出具《说明》中载明的“总计数量14932个”，可按何XX结算中同意的14000根个数计算混泥土渗漏注浆钉款额。第四，关于混泥土渗漏注浆钉的单价问题，《工程施工承包》中“混泥土渗漏注浆均按钉计算，每支单价10元”的“10”明显是从“15”修改而成，王XX、郭XX没有举证证明该处修改已获得何XX同意，或得到何XX事后追认，因此，单价应按每支15元确定。此外，何XX主张的利息损失，因本案审理期间双方仍在结算，故可从双方结算单形成之日起计算相应利息损失。综上，何XX完成施工款额计801476元＋食堂水沟等19840元（640平方米×31元／平方米）＋混泥土渗漏注浆钉210000元（14000根×15元／根），计XXX元，减去已付款683980元，王XX、郭XX应支付剩余工程款347336元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告王XX、郭XX于本判决生效后十日内支付原告何XX工程款347336元，并以347336元为基数自2021年8月4日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际履行完毕之日止；

二、被告浙江XX建设有限公司对被告王XX、郭XX上述第一项付款义务承担连带清偿责任；

三、驳回原告何XX的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8936元，由原告何XX负担2436元，被告王XX、郭XX负担6500元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。