一审败诉不用慌，二审仍然可以反败为胜（一）

律师观点分析

湖南省长沙市中级人民法院

民事判决书

（2021）湘01民终8866号

上诉人（原审原告）：戴X，男，汉族，1982年2月15日出生，住湖南省辰溪县。

委托诉讼代理人：欧XX，湖南XX律师。

被上诉人（原审被告）：广东XX公司，住所地广东省珠海市横琴新区宝华路6号105室-57290（集中办公区）。

法定代表人：周XX。

委托诉讼代理人：李XX，湖南XX律师。

委托诉讼代理人：蒋XX，湖南XX实习律师。

上诉人戴X因与被上诉人广东XX公司（以下简称XX公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2021）湘0105民初871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

戴X向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.本案中的《委托经营管理协议》不管从形式还是实质上都是委托合同，并非租赁合同，一审认定其为租赁合同属于认定事实错误。2.即使本案中的《委托经营管理协议》被认定为租赁合同，业主也有违约解除的权利。

XX公司辩称：1.一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。2.一审法院适用法律正确，程序合法，应当维持原判。

戴X向一审法院起诉请求：1.确认戴X、XX公司之间签订的《委托经营管理协议》解除；2.判令XX公司返还戴X支付的酒店运营补贴费用50000元；3.判令XX公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2019年8月22日，戴X（委托方、甲方）与XX公司（受托方、乙方）签署《委托经营管理协议》，约定：甲方将位于长沙市，建筑面积为35.99平方米的房屋委托乙方管理，乙方自愿按约定向甲方支付委托经营收益，委托期限自2020年12月31日至2035年12月31日。甲方保证于2020年12月31日前向乙方交付该物业。甲方须向乙方支付酒店运营补贴费用50000元，该费用为不含税费用，供乙方进行装修主材下单、酒店设计及施工团队组建，在本协议签订时，甲方需向乙方支付全额酒店运营补贴费用。其协议附件中约定：具体免租期为2021年1月1日至2021年6月30日共6个月。酒店方采用保底收益和利润分成的模式与客户分享经营收益。客户收益按利润分成进行计算：第1年-5年利润分成，甲方占60%，乙方占40%；第6年-10年利润分成，甲方占70%，乙方占30%；第11年-15年利润分成，甲方占75%，乙方占25%；同时委托经营起始保底租金42.5元／平／月，保底租金每3年递增5%。每月的利润分成和保底租金，相较取其高值对客户进行返还。租赁房屋总面积以附件中产权证登记的建筑面积为准。同日，戴X向XX公司支付了50000元酒店运营补贴费用。合同签订后，戴X认为开发商交付的房屋不符合商品房买卖合同的约定，至今没有收房。2020年11月1日，戴X向XX公司发出《解除合同通知书》，内容为：由于本物业为售后返租方式购买，开发商湖南XX公司在宣传的酒店运营方为东XX酒店，并非贵公司，且开发商拟交付的房屋不符合双方约定，我方无法收房，要求解除合同。XX公司回函表示不同意解除合同，并要求戴X向其交付房屋。庭审中，XX公司还向该院提交《工资明细表》、工资回单、《房屋租赁合同》、转账记录、《施工合同》、转账记录、《合作协议书》《申明》《收款确认函》、转账记录等证据材料，拟证明XX公司为履行合同所付出的成本。戴X认为上述证据并不能达到XX公司的证明目的。一审庭审中，XX公司还向该院陈述，其与新城和樾共计95户业主签订了《委托经营管理协议》，除戴X等17人未向其交付房屋外，还有一部分业主也没有向其交付房屋。

一审法院认为：一、戴X与XX公司签订《委托经营管理协议》系双方真实意思表示，内容合法有效，双方均应按协议约定履行义务。该协议虽名为委托但根据合同内容和性质应认定为租赁合同，戴X不能依据委托合同享有单方解除权，应适用租赁合同相关法律规定。二、戴X现以因开发商拟交付的房屋不符合约定而没有收房，从而未按协议约定将房屋交付给XX公司为由，要求解除合同，在XX公司不同意解除协议的情况下，戴X的诉求没有合同和法律依据。戴X诉请法院确认解除《委托经营管理协议》及返还所支付的酒店运营补贴费用50000元的诉求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，原审判决如下：驳回戴X的诉讼请求。案件受理费1050元，因适用简易程序减半收取525元，由戴X负担。

二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。

本院二审查明的事实与一审认定事实一致。另查明：1.戴X以案涉新城和樾1号楼3102室房屋不符合《商品房买卖合同》约定的质量标准为由将开发商即湖南XX公司于2021年6月21日起诉至一审法院，该案正在审理中；2.XX公司尚未对新城和樾1号楼进行装修，亦未营业；3.XX公司未与东呈柏曼品牌的权利人签订许可使用或加盟合同，亦未就案涉新城和樾1号楼的营业与其他品牌酒店签订加盟、许可合同；4.一审法院受理本案后，于2021年3月8日向XX公司送达起诉状副本、开庭传票、举证通知书等诉讼材料；5.XX公司在二审中陈述其工作人员离职，其公司尚无人负责对接履行《委托经营管理协议》的相关事宜。

本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉《委托经营管理协议》的合同性质如何认定；二、案涉《委托经营管理协议》是否可解除及本案责任应如何承担。

关于焦点一。上诉人戴X认为案涉《委托经营管理协议》系委托合同，而被上诉人XX公司则认为该协议系租赁合同。根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定，委托合同是委托人与受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。该法第二百一十二条规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。第一百一十三条规定，租赁合同的内容包括租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式、租赁物维修等条款。经审查，《委托经营管理协议》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，该协议合法有效。双方当事人在案涉《委托经营管理协议》中约定戴X将长沙市房屋经营使用有关的一切权益独家委托给XX公司行使，并就房屋装修、委托期限、租金、收益分配、租金支付方式等事宜进行了约定，故本院认为该《委托经营管理协议》符合租赁合同的特征，一审认定该协议性质为租赁合同，符合法律规定。

关于焦点二。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。该法第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，案涉《委托经营管理协议》约定戴X须于2020年12月31日前向XX公司交付房屋，戴X在2020年11月1日向XX公司发出《解除合同通知书》，XX公司于2020年12月4日向戴X发送《律师函》，并于2020年12月30日向戴X发出《房屋交付催告函》要求戴X履行交付房屋义务，戴X至今仍未履行交房义务。经审查，戴X以案涉房屋不符合质量要求为由拒绝收房，并于2021年6月21日将开发商起诉至一审法院，在与开发商之间的商品房买卖合同纠纷尚未解决的前提下，戴X在客观上无法向XX公司交付房屋；且在合同期限届满前，戴X亦向XX公司发出了解除合同通知，经XX公司催促后，仍未履行交付房屋的义务；而XX公司并未与酒店品牌方签订加盟或者许可使用合同、亦未对案涉楼栋其他已交付房屋进行装修，故本院认定案涉《委托经营管理协议》可予以解除。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。上诉人戴X向被上诉人XX公司发出解除合同通知后，XX公司提出异议并要求戴X履行交付房屋义务，故双方当事人并未就解除合同事宜达成一致合意，本院认定一审法院送达起诉状副本时即2021年3月8日为案涉《委托经营管理协议》的解除时间。综上，戴X提出解除案涉协议的上诉请求符合法律规定，本院予以支持。

根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。对于戴X要求XX公司返还其酒店运营补贴费用50000元的上诉请求，经审查，双方当事人在案涉《委托经营管理协议》第六条约定，如甲方（戴X）违约，甲方向乙方支付3个月的标准月租金的违约金，并承担乙方其他的全部损失（包括但不限于诉讼费用、律师费等费用）。酒店方进行保底租金和利润分成的模式对客户进行返租，免租期为2021年1月1日至2021年6月30日共6个月。本院认为，案涉《委托经营管理协议》系在双方当事人约定的免租期内解除，被上诉人并未装修房屋用于经营酒店，并无利润可分成，XX公司亦未提交证据证明其与酒店品牌方签订加盟、许可协议，也未提交证据证明因案涉协议的解除给其造成的实际损失，而对其律师费的支出亦无证据相佐证，本院酌情确定被上诉人因本案支出的律师费为2000元。综上，本院确定戴X在案涉协议解除后应向XX公司承担违约金共6588.73元（42.5元/平方米/月×35.99平方米×3个月+2000元），故XX公司还应向戴X退还酒店运营补贴费用43411.27元，本院对戴X要求XX公司退还酒店运营补贴费用50000元的上诉请求予以部分支持。

综上所述，上诉人戴X的上诉请求部分成立，本院予以支持；原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（二）（三）项、第九十六条、第九十七条、第二百一十二条、第二百一十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2021）湘0105民初871号民事判决；

二、确认戴X与广东XX公司于2019年8月22日签订的《委托经营管理协议》于2021年3月8日解除；

三、广东XX公司于本判决生效之日起十日内向戴X返还酒店运营补贴费用43411.27元；

四、驳回戴X的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，广东XX公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

本案一审受理费1050元，因适用简易程序减半收取525元，二审受理费1050元，共计1575元，由戴X负担275元，广东XX公司负担1300元。

本判决为终审判决。

审判长　　杨XX

审判员　　何XX

审判员　　黄红萍

二〇二一年八月十日

书记员　　胡XX

律师点评：本案属于房屋租赁合同纠纷，当事人将房屋租赁给酒店进行运营，由于当事人与开发商有纠纷，不能收房并交房，而且当事人发现酒店方与宣传的酒店品牌不一致，因此想要解除合同。在一审中，法院认为当事人没有解除合同的法律依据，驳回了当事人的诉讼请求。到了二审，代理律师据理力争，充分说明了解除合同的法律和法理依据，即：对于长期的租赁合同，当事人可以在承担违约责任的情况下解除合同，二审法院采纳了代理律师的意见，直接撤销了一审判决并改判可以解除合同。

律师心得：对于一审败诉的案件，当事人不必灰心丧气。中国采取二审终审制，因此，只要积极上诉并对二审做好充分准备，仍然有反败为胜的机会。