一、四要件说的不足：一般性讨论

四要件说在特定历史时期确实具有其特殊意义。

首先，在法治建设起步阶段，其提供了定罪的一般标准，尤其在罪刑法定原则没有确立的情况下，犯罪构成是刑事责任唯一基础的命题，在一定程度上满足了建设最低限度法治的需要，对于限制刑事司法的恣意性功不可没。

其次，相互分离的四个要件“各自从不同角度清楚列示了成罪所需具备的基本条件，并循条件序列能够有效切入具体事案，由此可以解决生活中绝大多数案件之‘对接’问题”。

最后，四个要件组合完毕，定罪作业即完成，这一原理在实务上容易学习和掌握，能够为我国刑事司法实践提供一定程度的指导。

然而，四要件说的上述优点并不能掩盖其重大不足，继续固守这一立场的根据并不充分。

其一，从宏观上看，就理论层面而言，四要件说将违法（不法）和责任混同，采用整体观察、全体性思考的模式，主观判断可能优于客观判断，难以兼顾形式判断与事实判断，经验判断与规范判断纠缠不清，强调静止性，否认过程性。

而在刑事司法实践层面，四要件说可能丧失从不同侧面检验行为的机会，容易根据形式判断得出结论，不重视保护法益的观念，过于重视行为人的意思，难以正确处理正当化事由，不能妥善处理共犯论的问题，难以实现一般预防。

其二，从微观上看，日益增强的人权保障观念和不断被纠正的冤假错案强烈呼唤精准司法。

而四要件理论存在明显“硬伤”，满足不了这种实务需求。

其三，来自苏俄的刑法原理存在先天不足，对其必须进行反思。

问题的要害在于，苏联的刑法学与意识形态关联过度，其自身的合理性较为有限，焦点自然而然地聚集到四要件说上。

其四，四要件说难以为国际刑法学交流的纵深发展搭建理想平台。

随着我国学者与德国、日本等大陆法系国家以及英美法系国家学者交流活动增多，四要件理论的弊端凸显出来。

比如，因为不能区分违法和责任，关于共犯从属的范围、刑法中的认识错误等深层次问题，我国学者很难与国外刑法学者作深度沟通和交流。

二、四要件说的“硬伤”

我国多数学者认为，四要件说从总体上看是没有问题的，凡是三阶层论能够处理的疑难案件，四要件说也可以解决，因此，无须对其提出根本性质疑。

但是，这是大而化之的说法。

对某些阶层理论解决得比较圆满的问题，四要件说因为存在以下“硬伤”而无从解决或者其处理结论差强人意，这是无法回避的客观事实。

1．不能明确区分违法和责任，由此产生一系列难题

我国有的学者为平面式四要件说进行辩护，认为犯罪构成要件论的首要考虑是对整体平面的刑法规范如何切割、如何便于分析的问题，四要件说将整体平面的刑法规范分为四块，形成四个构成要件平起平坐、同等重要、无先后判断次序的封闭式结构，也基本能够达成构成要件符合性、违法性、有责性的理论构造同样的判断效果。

不过，这一观点明显值得商榷。

犯罪论体系的支柱是不法和责任。

“四要件说”中的客观要件不能展示违法性的所有内容，作为主观要件的故意、过失以及责任年龄等要素也不等于责任的所有内容，身份作为主体要件的要素缺乏独立性（因为身份是客观的违法要素），因此，四要件说内部结构不明晰，不能揭示犯罪本质。

按照大塚仁教授的说法，仅仅平面地而非阶层地看待犯罪要素，既难以判定犯罪的成立与否，也难以具体地论及所成立的犯罪的轻重。

“三阶层体系使得行为人仅在责任范围内承担刑事责任，易言之，有责性能够顺利解决行为人在何种范围内对违法事实承担责任的问题，而四要件体系有时难以做到这一点。”因此，阶层式犯罪论体系和我国犯罪构成四要件说这两种理论之间的差异，不仅仅在于是否存在犯罪的各个要素，更为要害的是：能否对应于各个要素，妥当地区别出违法和责任这两大部分，把“事情做得好不好”和“人值不值得谴责”分层次清晰地“标示”出来，并明确肯定没有违法就自然不需要讨论责任。

不能区分违法和责任，可能带来的具体难题包括以下几点。

其一，对无罪的理由不能进行细分，会带来体系解释上的困难。

四要件说的先天不足在于无法区分被告人无罪时，是因为行为本身未侵害法益无罪，还是仅仅因为行为人难以被谴责而无罪。

基于正当防卫、紧急避险而成立的无罪，和一个精神病人危害社会时的无罪，在四要件理论之下所受到的最终评价是完全相同的，由此带来体系思考上的难题：针对精神病人、13周岁者的杀人行为，四要件说只能认为其不是犯罪行为，但他人能否对此进行防卫、避险，四要件说无法提供答案。

虽然按照阶层理论，对于精神病人、13周岁者的刑事责任，在实务上也极可能会一上来就不考虑定罪，但是，在司法逻辑上，仍然会肯定这些主体的行为违法性，从而保护他人的正当防卫权和紧急避险权，进而会考虑对这些人采取保安处分。

而对正当防卫、紧急避险行为，他人不能再进行防卫。

因此，从结局上看，对精神病人、13周岁者实施危害行为时的处理，四要件和三阶层似乎不会有根本性差别，但却不能否认二者在判断逻辑、结论合理性上的差异，更不能误认为在行为人无责任能力者或未达到责任年龄者时，阶层理论就不再发挥作用。

其二，不能精细处理免责事由。

这突出表现在：一方面，在四要件理论中，由于没有专门的责任概念，难以提供期待可能性理论的栖身之所，因为期待可能性问题既不是犯罪主观方面的问题，不能与犯罪主体概念等同，也不是典型的犯罪客观方面的问题，而是一个法律上对于责任归属与责任大小的规范判断问题;另一方面，难以区分不同性质的紧急避险，无法对其进行免责层面的分析，例如，在行为人牺牲他人生命保全自己的案件中，不存在所造成的损害轻于所要避免的损害的问题，因为从法律的角度看生命等价，为了保全自己而牺牲他人的行为，就具有违法性，不可能成立阻却违法的紧急避险。

在四要件说之下，因为杀害故意的存在是不可否认的，被告人很难进行辩解。

然而，如果把紧急避险区分为阻却责任的紧急避险和阻却违法的紧急避险，难题就可以解决：避险行为所造成损害小于所保全的利益时，成立阻却违法的紧急避险，对这种避险行为不能进行正当防卫;而避险行为所造成损害大于或等于所保全利益时，可能成立阻却责任的紧急避险，即便是牺牲他人的生命保全自己的被告人也可以主张减免处罚或无罪，但第三人对这种避险行为可以进行正当防卫。

这是阶层体系的优点，但在四要件说中难以进行这种思考。

其三，不能妥善处理共犯论的相关问题。

首先，对于行为人没有相同故意的场合不能妥善处理。

通说认为，犯罪故意是犯罪主观要件的核心要素，而要素组成要件，要件决定犯罪成立与否。

在共同犯罪的场合，只有多个行为人的犯罪故意完全相同的，才能成立共同犯罪。

这一主张也影响了实务操作。

例如，在“郭永杭非法拘禁案”中，高海明伙同他人将与其并无经济纠纷的被害人沈某等三人关押，并使用暴力、胁迫手段，取得财物20余万元。

在被害人被关押期间，郭永杭为高海明等人送饭或者负责看管被害人。

不过，郭永杭一直认为高海明是在向被害人追讨生意上的损失费。

法院认为，郭永杭在事前与高海明并不认识，对高勒索他人财物的故意缺乏明知，只认为其在追讨债务，故构成非法拘禁罪，“由于两被告人的犯罪故意不同，不成立共犯”。

类似判决的缺陷是：先思考主观的责任问题，再思考客观违法行为;对明明共同实施连带违法行为的直接正犯，如果不认定为共同犯罪，会导致量刑上无法适用主犯的规定，轻纵罪犯。

按照阶层论之下的行为共同说或部分犯罪共同说，成立共同犯罪都并不要求行为人之间有相同的故意。

其次，对于教唆未成年人实施危害行为的情形不能妥善处理。

例如，刘某因与丈夫金某不和，离家出走。

一天，其女甲（时年12周岁）到刘某住处，刘某唆使甲用家中鼠药毒死金某。

甲回家后，即将鼠药拌入金某的饭碗，金某食用后中毒死亡。

因甲没有达到刑事责任年龄，对指使者刘某的行为如何定罪处罚，便有不同意见：有观点认为刘某是教唆犯，应根据我国刑法第29条从重处罚，但因为甲未满14周岁，被教唆的人没有“犯罪”，要以教唆犯处罚刘某按照四要件说难以行得通。

有观点认为刘某不是教唆犯，单独成立传授犯罪方法罪。

然而，这一主张否认共犯关系明显不妥。

还有观点强调构成教唆犯要求教唆人和被教唆人都达到刑事责任年龄，而该案中甲未达到刑事责任年龄，因此刘某只能成立间接正犯。

然而，这一结论与间接正犯的实质不符。

而按照阶层理论，“违法是连带的，责任是个别的”，甲的行为具有违法性，只是没有责任，其与刘某具有相同的违法性因而成立共同犯罪，刘某当然属于指使他人犯罪的教唆犯。

最后，对于帮助未成年人实施危害行为的场合不能妥善处理。

例如，15岁的甲抢夺他人财物时，18岁的乙为其望风，如何处理乙?不满16周岁的丙盗窃，25岁的丁事后为丙销售赃物，如何处理丁?按照四要件说，前述甲、丙因为未达到刑事责任年龄，均不是“犯罪的人”，在犯罪主体要件不齐备时，“二人以上”共同犯罪这一要件就不具备，共同犯罪不能成立，乙当然无法构成帮助犯，丁难以构成掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪。

然而，这一结论明显不合理，司法上也不可能被接受。

类似难题，在阶层理论中比较容易解决：共同犯罪是违法形态，而非责任形态，不满14周岁者的抢夺、盗窃行为，也具有违法性，属于违反被害人意思非法取得他人财物行为，他人的权利不会因为行为人不满14周岁就可以被任意侵犯。

未成年人所实施的危害行为，即使不具有谴责可能性，也侵害了法益，从而对其行为性质应作否定评价;根据阶层论区分违法和责任的原理以及由此体系性地引出的限制从属性规则，并根据限制从属性的原理，其他共同实施违法行为的参与者当然由此成立共同犯罪。

然而，在四要件说中，因为犯罪主体要件不具备，行为人就不可能构成犯罪，相关共犯的处理在逻辑上就成为问题。

其四，因为无法区分违法和责任，四要件说有时不能提供行为对错的标准，不能为国民的行为提供指导，可能影响犯罪预防效果。

例如，甲在某古董市场为阻止乙的追杀，抓起丙价值10万元的花瓶砸向甲，相对于丙而言，因为甲的行为是紧急避险，对甲不能处罚;13岁的张某为图一时之快，故意将黄某价值10万元的古董砸毁，刑法对未成年的张某也是不处罚。

按照四要件说，看不出前面两个例子的差别。

然而，按照阶层理论，正当防卫、紧急避险因为不违法，因而不受处罚。

甲此后如果遭受类似危险或不法侵害，仍然可以避险、防卫;其他人如处于甲的地位，也仍然可以进行避险、防卫。

对13岁的张某不处罚，只是因为其年龄小，不懂事，但其行为不值得提倡，如果张某达到刑事责任年龄后还这样做就是犯罪;其他成年人如果处于张某的地位，绝对不能实施类似行为。

由此一来，刑法对不同行为的性质评价及其指导功能和预防功能的发挥都不成问题。

2．不能确保客观判断优先

由于四要件说缺乏体系论的思考，不能将现有知识整合为一个具备逻辑结构的统一整体，犯罪构成理论可能沦为要素、要件的“拼装”，要件之间缺乏内在关联，这使得四要件说在排列顺序上孰先孰后完全无关紧要。

在四要件说指导下，司法人员只是把判断的素材准备齐全，犯罪判断似乎就大功告成，无须确定判断要素谁先谁后，因此，在司法实践中，认定犯罪的顺序完全可能从主体或者主观要件切入。

学者们也对四个要件的排列次序存在较多争论，表现出理论本身的不稳定性。

例如，理论上有人提倡“三位一体”的新犯罪构成理论———犯罪构成由主体、危害社会的行为、客体三部分组成;也有人主张犯罪构成的四要件顺序为主体要件、主观要件、客体要件、客观方面要件。

即便通说中的多数说强调犯罪客体要件在前，也仅仅是貌似合理，并不能保证客观层面的判断优先，因为极易就行为对社会关系有损害即得出肯定结论的司法人员难以在后续判断中贯彻人权保障观念，犯罪主观要件的地位由此会得到凸显。

而将主观或主体要件排列在前，都很容易导致仅仅在“征表”行为人主观恶性的意义上理解行为，使得犯罪客观要件的重要性大为降低，导致司法机关根据行为人的心理态度和口供认定行为性质。

我国刑法理论普遍认为，行为人基于杀人的意思，将白糖误认为是砒霜给他人食用的，或者误将稻草人当作真人开枪的，都成立故意杀人罪未遂。

这其实就是前述犯罪观的折射。