帮助信息网络犯罪活动罪适用若干问题研究

李宏良  陕西泽诚律师事务所

摘要：帮助网络犯罪活动罪随着新时代网络媒体信息技术的迅猛发展，运用该技术犯罪的人也随之扩大，这就需要立法的及时更近以及我们律师积极更新自己的知识库。

关键词：犯罪构成、犯罪特点、立法原意

引言：目前，帮助信息网络犯罪活动罪适用量大，但实践中该罪名主要被用于打击“两卡”犯罪，并有超出立法原意被扩大使用的趋势。近年来，司法机关针对帮助信息网络犯罪活动罪的适用，先后出台司法解释、适用意见和会议纪要，以规范和限制该罪名的不当适用。为准确理解帮助信息网络犯罪活动罪，应从该罪名的立法原意、犯罪构成入手，并区别与其他罪名的关系，才能防止司法机关因为办案需要而造成该罪名的打击扩大化，本文试对其进行粗浅的分析：

一、帮信罪的立法初衷

在帮信罪设立之前，帮助信息网络犯罪的行为是被作为帮助犯的共同犯罪来考虑的。全国人大增设帮信罪，是考虑到随着互联网技术的快速发展和在经济社会各领域的广泛应用，一些犯罪分子利用信息网络实施犯罪的情况也日益严重。由于网络自身的特点，网络犯罪与传统犯罪相比，呈现出很多不同特点，这些不同特点对犯罪追诉模式带来了一定的挑战，为此，需要根据情况的变化及时研究调整刑法惩处网络犯罪的策略。如实践中网络犯罪往往带有跨地域、跨领域整合信息和资源以用于犯罪的特点，一些犯罪以利益链条为脉络，逐渐形成较为完整的产业链，犯罪的实行行为被分为若干个环节，由不同的人员完成，分工细致，相互紧密联系，又带有相对独立性，一定意义上不同于传统共犯。以钓鱼网站诈骗为例，从域名注册和服务器的租用、网站的制作与推广、盗取他人账户信息、销售盗取的信息、实施诈骗、冒名办理银行卡、赃款提取等，每个环节都由不同的群体人员实施，之间往往互不认识，这种情况给打击犯罪带来很大困难。一方面，如按照传统的认定诈骗罪的做法，需要对诈骗所得逐笔核对，且诈骗犯罪嫌疑人和被害人之间要一一对应，但网络诈骗往往不是传统的“一对一”，而是“一对多”“多对多”，犯罪链条比较复杂，被害人也具有不特定性，有时很难查清楚全案各个环节，客观存在侦办难、取证难、打击成本高的问题。另一方面，按共犯处理，一般需要查明帮助者的共同犯罪故意，但网络犯罪不同环节人员之间往往互不相识，没有明确的犯意联络。基于此，全国人大才增设了帮信罪。可见，设立帮信罪的立法初衷，主要是为了解决网络犯罪实际办案中的链条多、涉案人员多、难以逐一核实，以及网络犯罪各环节间缺乏明确的犯意联络，难以适用传统共同犯罪理论这两个核心问题。

二、帮信罪的适用发展

帮信罪设立之后，由于没有明确的司法解释，导致在认定过程中对于“明知”“犯罪”“情节严重”等问题存在不同认识。2019年11月两高发布了《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》），其中对帮信罪在认定中的一些关键问题进行了明确：

三、帮信罪中“明知”的认定

《司法解释》第十一条规定：为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：

1.经监管部门告知后仍然实施有关行为的；

2.接到举报后不履行法定管理职责的；

3.交易价格或者方式明显异常的；

4.提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；

5.频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；

6.为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；

7.其他足以认定行为人明知的情形。

《司法解释》通过列举的方式对“明知”的认定作了说明，总体来说较为明确，但第七项规定的其他情形，也为后来使用帮信罪打击“两卡”犯罪埋下了伏笔。此处作三点说明，一是对于第一项中监管部门的告知，随着信息技术的发展，监管部门不一定通过专门的文书告知，甚至未必采取书面告知方式，特别是遇到紧急事件时，监管部门往往通过口头、电话等形式告知，只要有相关证据可以证明已经告知即可，不对告知方式做具体限制。这就需要和拒不履行信息网络安全管理义务罪中“监管部门责令采取改正措施”的方式进行区别。二是对于第七项其他足以认定明知的情形，如嫌疑人同时持有多张户主不同的银行卡或者多张假身份证，而又无法说明缘由的；又如收购、出售、出租单位银行结算账户、非银行支付机构单位支付账户，或者电信、银行、网络支付等行业从业人员利用履行职责或提供服务便利，非法开办并出售、出租他人手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户等的，均可以推定其主观明知，但是有相反证据的除外。三是对于行为人明知的节点把握，可能影响最终的罪名认定。以上游犯罪为参考节点，如果行为人的“明知”发生在事前或事中，可构成帮信罪。如果行为人的“明知”发生在事后，可构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。因为根据《2022版会议纪要》的意见，“行为人向他人出租、出售信用卡后”，在明知是犯罪所得及其收益的情况下，又代为转账、套现、取现等，或者为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的，可以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪论处。

帮信罪中“情节严重”的认定

帮信罪的构成需要达到“情节严重”的程度，且被帮助人需要构成犯罪。《司法解释》第十二条从帮助对象的数量、相关金额认定等角度作了列举性说明，“断卡”行动的两个会议纪要也作了列举。如相关司法机关在2020年作出的《关于深入推进“断卡”行动有关问题的会议纪要》（以下简称《2020版会议纪要》）第五点指出，出租、出售的信用卡被用于实施电信网络诈骗，达到犯罪程度，该信用卡内流水金额超过三十万元的，才能构成犯罪情节严重。《2022版会议纪要》中又对该规定作了进一步说明，不仅要求出租、出售的信用卡单项流入资金超过三十万元，还要求其中至少三千元经查证系诈骗资金。因为诈骗金额只有达到三千元以上，才可构成犯罪。又如《司法解释》第十二条第一项规定了“为三个以上对象提供帮助的”，也属于帮信罪的情节严重情节，但是《2022版会议纪要》又明确了三个以上对象实施的行为均需达到犯罪程度。此外，《2021版办理网络诈骗意见》第九条，将收购、出售、出租信用卡、银行卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书5个以上，以及收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡20张以上的行为也规定为《司法解释》的情节严重情节。

帮信罪中“支付结算”的认定从实践情况看，网络犯罪大多是为了直接或者间接获取经济利益。由于网络自身的特点，网络犯罪行为人要最终获得犯罪收益，往往需要借助第三方支付等各种网络支付结算服务提供者，以完成收款、转账、取现等活动。实践中甚至有一些人，专门为网络诈骗集团提供收付款、转账、结算、现金提取服务等帮助。刑法修正案（九）增加对为他人利用信息网络实施犯罪提供“支付结算帮助”，有利于切断网络犯罪的资金流动。

但是对于什么是帮信罪规定的“支付结算”，实践中认识不一。特别是在打击“两卡”犯罪活动中，侦查机关如果对支付结算仅仅理解为出售、出租信用卡，容易造成帮信罪打击扩大化。针对这个问题，《2022版会议纪要》专门进行了说明：行为人出租、出售的信用卡被用于接收电信网络诈骗资金，但行为人未实施代为转账、套现、取现等行为，或者未实施为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的，不宜认定为《解释》（指《司法解释》）第十二条第一款第  （二）项规定的“支付结算”行为。笔者认为，这是对一段时间以来，以帮信罪打击违规出售信用卡行为的一种遏制，该要求释放了一个明确的信号，对于纯粹只是出租、出售信用卡的，要严格认定犯罪。

四、帮助信息网络犯罪活动罪的增设

（一）网络犯罪“分工细化”与利益链条惩治

当前网络犯罪呈现分工细化的态势，并逐步形成由各个作案环节构成的利益链条，导致网络犯罪迅速蔓延。打击网络犯罪的关键是要斩断利益链，有效惩治网络犯罪帮助行为。然而，立足现行刑法规定，适用共同犯罪的有关规定惩治网络犯罪的帮助行为存在诸多法律障碍。具体如下：

1.网络犯罪帮助行为往往缺乏明确的主犯，难以作为共犯处理。有别于传统犯罪的帮助行为，由于互联网的跨地域特性，网络犯罪中的帮助行为往往没有固定的帮助对象，即传统的共犯一般是“一对一”的关系，而网络上的共犯通常是“一对多”的关系。以网络赌博为例，有专门为赌博活动提供网站代码、提供投注软件、发布广告的，按照现行规定，此种行为人只能作为赌博罪或者开设赌场罪的共犯处理；但是销售赌博网站代码的行为人往往向位于全国各地的大量赌博团伙销售赌博网站代码，以致难以确定其应当作为哪个赌博团伙的共犯，也难以查清其帮助的所有主犯。申言之，由于网络犯罪的跨地域特性和分工合作特性，网络犯罪利益链条中的帮助行为本质上是一种相对独立的行为，故应当独立定罪。

2.网络犯罪帮助行为往往是网络犯罪中获利最大的环节。由于帮助对象数量很大，网络犯罪帮助行为实际上成为犯罪活动获利最大的环节。以网络第三方支付平台为例，网上的淫秽色情、赌博、传销等活动大多通过第三方支付平台支付，很多第三方支付平台在明知他人实施犯罪的情况下仍为其提供支付服务并从中提成获利。就每个网络淫秽色情、赌博案件而言，第三方支付平台获利数额并不大，但由于其客户数量巨大，实际成为网络犯罪中获利最大的环节之一。

3.几乎所有类别的犯罪在互联网上的帮助犯都存在立法真空问题。近年来，通过修改刑法或者制定司法解释，解决了一部分帮助犯的定罪量刑问题。但是，几乎所有的犯罪迁移到互联网上之后都存在这一问题，亟须加以规制。

4.网络犯罪的帮助犯是网络犯罪泛滥的主要原因之一，其社会危害性往往大于网络犯罪本身。当前网络犯罪的分工细化、形成利益链条是网络犯罪泛滥的主要原因。例如，销售赌博网站代码，导致大量人员可以建设赌博网站；销售黑客工具，导致一般人员可以实施网络攻击破坏活动；专门为诈骗分子建设网站，导致网络诈骗活动易于实施。传统犯罪中帮助行为通常只是加速了正犯行为的发生，其危害性体现在正犯行为中且小于正犯行为；而在网络犯罪中，帮助行为的危害性却未必小于正犯行为。

基于以上原因，宜对“明知他人利用计算机网络实施违法犯罪活动，而为其提供帮助”的帮助犯行为独立入罪，以解决各类传统犯罪向互联网迁移并分工细化给打击防范网络犯罪带来的困难。

（二）帮助信息网络犯罪活动罪的增设与司法解释

近年来，有关部门建议在刑法中对帮助行为独立入罪，以有效斩断网络犯罪的利益链条。针对帮助网络犯罪现象多发的情况，《刑法修正案（九）》增设《刑法》第287条之二，规定帮助信息网络犯罪活动罪，将明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为规定为犯罪。在此基础上，《新型信息网络犯罪解释》对帮助信息网络犯罪活动罪的定罪量刑标准和有关法律适用问题作了进一步明确。

从犯罪治理角度看，还应当要重视落实源头治理、综合治理的要求。要切实贯彻全链条惩治网络犯罪的精神，防止因为有帮助信息网络犯罪活动罪“兜底”、帮助信息网络犯罪活动罪简单好办而放松对危害更大的电诈犯罪组织者、实施者的查证和追诉，否则，不仅影响帮助信息网络犯罪活动案件的处理效果，也会影响网络犯罪的有效治理。此外，应当结合案件办理，借助司法建议、检察建议等方式，促使有关部门进一步严格手机卡、银行卡的管理，严格实名制的落实。藉此，不给犯罪分子可乘之机，也不让人因为贪图小利而身陷囹圄，促进完善社会治理。