高某涉嫌非法买卖枪支罪，终获不起诉

律师观点分析

关于对高某进行公开听证并作出不起诉决定的申请书

（犯罪嫌疑人高某涉嫌非法买卖枪支案）

申请人：姚大利，上海汉盛（天津）律师事务所，系犯罪嫌疑人高某之辩护人

申请事项：

申请贵院对犯罪嫌疑人高某进行公开听证并作出不起诉决定。

申请事实与理由：

犯罪嫌疑人高某涉嫌非法买卖枪支罪一案，贵院正审查起诉。现根据法律规定，辩护人申请贵院就本案进行公开听证并对高某作出不起诉决定。理由如下：

一、定罪部分：犯罪嫌疑人高某主观上并不明知涉案枪形物为枪支，不具有非法买卖枪支的主观故意，不构成非法买卖枪支罪。

高某在微信朋友圈帮助黄某销售涉案枪形物，并未实际接触过实物，涉案枪形物威力大小并不知情，因枪形物外观均为塑料材质，以气体为动力击发塑料BB弹，高某一直认为涉案枪形物为玩具枪。

同时，涉案枪形物一直在网络平台公开交易，与枪支贸易的隐蔽性、暴利性、危险性截然不同，属于生活贸易自由，高某无涉枪犯罪故意。根据社会一般人的标准和日常经验法则，高某产生错误认识属于不可避免的错误，否则高某不可能通过微信朋友圈宣传涉案枪形物。根据刑法理论，可以阻却故意的成立。

因此，高某不具有非法买卖枪支的主观故意，不构成非法买卖枪支罪。退一万步而言，即便不能完全阻却犯罪故意，高某存在违法性认识错误，也应大大减轻其刑事责任。

二、量刑部分：即使认定犯罪嫌疑人高某构成非法买卖枪支罪，也应该适用最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》（法释〔2018〕8号，以下简称《批复》），其行为没有社会危害性，应该对其不予起诉，免于刑事处罚。

涉气枪案件《批复》第1条明确规定：“应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力，以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应。”具体到本案中，从主客观相统一出发，可以判断高某的行为根本没有任何社会危害性。

(一)涉案枪形物改制后枪口比动能最大能到多少，高某并不知情，并且涉案枪形物的致伤力极小。

涉案枪形物是否容易改制要考虑枪支的材质、型号、结构来综合判断，高某从未接触实物，无从判断其改装后致伤力能有多大，并不明知涉案枪形物是否为枪支。事实上，通过高某介绍售卖给王希忠的同批2支改装的涉案枪形物，有1支无法确定为枪支，亦能予以证明高某对涉案枪形物是否为枪支并不明知。

同时，高某涉案枪形物外观以及激发子弹均为塑料材质，枪口比动能最大为5.34J/cm2，致伤力极低，社会一般大众都会认为玩具枪，法律不能强人所难。

（二）玩具枪、仿真枪不同于真枪，刑法应当区别对待。

1、《公安机关涉案枪支弹药鉴定工作规定》【公通字〔2019〕30号】属于公安部内部规定的推荐性行业标准，不得作为刑事鉴定和办案的法律依据，其10-20厘米轻伤眼球的1.8焦耳/平方厘米文件“枪支致伤力标准”仅是《枪支管理法》法定标准的1/154，以此追诉违反罪刑法定、罪责刑相适应等刑法基本原则。

2、枪口比动能，是指弹丸出膛后、在枪口附近位置时具有的动能与弹丸横截面积的比值。经试验测定，1.8焦耳/平方厘米的枪口比动能会对人体裸露的眼睛造成损伤。有观点认为，1.8焦耳/平方厘米的枪口比动能的弹丸远远不能击穿人体皮肤，眼睛损伤只是特殊情况。对人体的任何部位都能够造成轻伤以上伤害的枪口比动能应定在10-15焦耳/平方厘米。

本案中，高某涉案枪形物的枪口比动能值最高仅为5.34J/cm2，不是枪支管理法上“致人伤亡或使人丧失知觉”的枪支，更不是刑法中的夺命枪支至多仅为公安部内部文件枪支，仅能收藏玩乐，根本不具有枪支所必须具备的抽象危险性，因而没有任何社会危害性，不损害公共安全的法益。

3、目前，全国著名的天津赵春华非法持有枪支案、鞍山“钥匙扣”案等，均违反了社会一般大众的认知。因此，将玩具枪、仿真枪等同于真枪定罪判刑，违背常识、常理、常情。根据刑法的谦抑性原则，玩具枪、仿真枪不同于真枪，刑事司法对致伤力极小的玩具枪、仿真枪，应该慎用刑罚。

（三）高某到案后如实供述案件事实，系坦白且自愿认罪认罚，依法可以做出不起诉决定。

根据《刑事诉讼法》第十五条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第8条第二款及第30条的规定，犯罪嫌疑人自愿认罪认罚的，可以依法从宽处理；对犯罪情节轻微不需要判处刑罚的认罪认罚案件，可以依法作出不起诉决定或者判决免予刑事处罚

高某到案后自愿如实供述自己罪行、承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，完全符合刑事诉讼法关于可以认罪认罚从宽处理的构成要件，可以对其做出不起诉决定。

（四）高某帮助黄某介绍买家，赚取少量的介绍费用，系从犯，应该免除处罚。

刑法第二十七条规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

高某其只是在微信朋友圈帮助黄某介绍买家，每支枪仅赚取几十元不等的介绍费，违法所得很少，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应该免除处罚。

（五）犯罪嫌疑人系初犯、偶犯，人身危险性小，可酌情对其从轻处罚。

犯罪嫌疑人一贯表现良好，此前无任何前科劣迹，本次系初犯、偶犯。案件发生后，犯罪嫌疑人已经深刻认识到了自身的错误，并且保证不会再犯。

根据最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（法发[2010]9号）第19条规定，对于较轻犯罪的初犯、偶犯，应当综合考虑其犯罪的动机、手段、情节、后果和犯罪时的主观状态，酌情予以从宽处罚。对于犯罪情节轻微的初犯、偶犯，可以免予刑事处罚；依法应当予以刑事处罚的，也应当尽量适用缓刑或者判处管制、单处罚金等非监禁刑。

（六）根据最高人民法院案例库——于某非法持有枪支准予撤回起诉案（编号：2024-05-01-048-001），本案也可以不起诉。

2024年6月15日，最高人民法院案例库增加一个参考案例——于某非法持有枪支准予撤回起诉案。该案中，于某多年来共买入9支仿真枪收藏在家中，4支损坏未能鉴定，另5支气枪枪口比动能在2.6焦耳/平方厘米至5.6焦耳/平方厘米。2020年7月20日，法院依据两高2018年批复，认定于某犯罪情节显著轻微危害不大，不作为犯罪处理。

同时，根据《浙江省高级人民法院、省人民检察院关于办理涉以压缩气体为动力的枪支刑事案件的会议纪要》（浙高法〔2018〕189号），涉案气枪枪口比动能在1.8焦耳/平方厘米以上、不足16焦耳/平方厘米的，不唯枪支数量论，一般情况下不认定为情节严重。其中:(1)涉案气枪枪口比动能在1.8焦耳/平方屋米以上、不足5.4焦耳/平方厘米的，公安机关可以予以行政处罚，检察机关一般可以依法不起诉，已经起诉的，人民法院可以认定为情节轻微，免予刑事处罚。

本案中，高某进行售出的涉案枪支仅为2支，枪口比动能分别为4.42、5.34焦耳/平方厘米，依据两高2018年批复及案例库指导案例，可以不作为犯罪处理。

因此，高某的行为情节显著轻微、危害不大，应该对其不予起诉，免于刑事处罚。

综上所述，高某系初犯、偶犯，从犯，犯罪情节显著轻微，主观恶性不大，社会危害性较小，其认罪认罚，符合《刑事诉讼法》第一百七十七条第二款“酌情不起诉”之情形。现辩护人依据《人民检察院审查案件听证工作规定》第二、四、九条之规定，申请贵院对此案进行公开听证，就事实认定、法律适用、案件处理等问题当面听取听证员和其他参加人意见，坚持法律效果与社会效果相统一，综合考量宽严相济刑事政策，依法对高某作出不起诉决定。