帮助信息网络犯罪活动罪的辩护思路

     近年来电信诈骗、网络赌博等网络犯罪日益猖獗，而犯罪分子逃避公安机关打击的方式也随着网络信息的发展变的多种多样。犯罪分子会利用“别人”的电话卡、银行卡、公司账户、支付宝、微信号等完成对骗取财物的接收。《刑法修正案九》为此增设了一个新罪名，帮助信息网络犯罪活动罪。笔者从如下几个方向来阐述针对此罪，如何进行辩护：

一、法条释义

    1、  “帮助信息网络犯罪活动罪”是我国刑法修正案（九）中新增的罪名。《刑法》第二百八十七条之二规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

     从上述法条可以看出，该罪的关键信息有三个：

  （1）主观上必须是明知的

  （2）客观上为犯罪提供帮助行为（互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，提供广告推广、支付结算等帮助）

  （3）要求达到情节严重的标准

    2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”），则进一步细化明确了该罪的认定标准。

    （1）关于“主观明知”

    该“明知”不仅是明知自己的行为会发生危害结果，还需明知他人是在利用信息网络实施犯罪，仍给予帮助。因非法利用信息网络罪的帮助行为本身带有中立性质，加之证明主观明知存在难度，故司法解释规定，除有相反证据外，对有以下情形的可以推定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪：

  （一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；

  （二）接到举报后不履行法定管理职责的；

  （三）交易价格或者方式明显异常的；

  （四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；

  （五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；

  （六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；

  （七）其他足以认定行为人明知的情形。

    不难看出，当客观事实表现出行为人与被帮助对象存在密切关联，两者之间的交易、合作等不合理，或行为人自身相关行为不正当时，行为人就有可能被推定明知他人利用信息网络实施犯罪。虽然这避免了部分行为人以“不知情”为由逃避追责，但“其他”的兜底规定也增加了有罪推定和扩大解释的风险。

     （2）关于“客观帮助”行为

    该罪名打击的是为他人利用信息网络实施犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助的行为。由此，该罪名的帮助行为概括为：

  （一）技术支持；

  （二）广告推广；

  （三）支付结算；

  （四）其他帮助行为。

    笔者认为，帮助行为具有从属性，虽然立法上将中立的帮助行为独立成罪，使其具有正犯地位，但帮助行为与被帮助者的犯罪行为存在密切的关联性，不能脱离被帮助的犯罪行为直接用刑法评价帮助行为。因此，除了具备上述帮助行为之外，本罪的构成应当考虑隐含的要件：存在正犯的实行行为，即被帮助者确有利用信息网络实施犯罪活动。这里的认定并不以被帮助者到案、裁判或追究刑事责任为前提，而仅需查证确认存在即可。对此，可以理解为被帮助的犯罪活动不一定要齐备犯罪构成要件，而是查证被帮助者的行为具有刑法上的违法性质即可。

  （3）关于“情节严重”

    《解释》设置了具体的认定标准，主要从提供帮助的对象数、支付结算金额、投放广告金额、违法所得数额、违法犯罪经历、正犯的犯罪后果等方面衡量是否达到情节严重：

  （一）为三个以上对象提供帮助的；

  （二）支付结算金额二十万元以上的；

  （三）以投放广告等方式提供资金五万元以上的；

  （四）违法所得一万元以上的；

  （五）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；

  （六）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；

  （七）其他情节严重的情形。

    实施上述行为，因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但支付结算金额、广告投放金额、违法所得等达到规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，仍应以帮助信息网络犯罪活动罪追究刑事责任。

    二、本罪的上游犯罪

    笔者通过检索本罪的上千条案例，总结出本罪常见的上游犯罪如下：

  （一）网络诈骗类；（二）网络赌博类；（三）淫秽物品传播类；（四）非法经营类；（五）非法集资类；

    该罪的以“明知”为必要前提，但此主观方面的认定既不能脱离一般共同犯罪中帮助犯的理论，又要肯定主观明知的独立性。也就是说，一方面，行为人须认识到到被帮助的行为会产生危害社会的结果，具有相对依附性；另一方面，行为人不必与被帮助者产生犯意联络，具有相对独立性。这就要求在行为性质认定时，注意区分上游犯罪的共犯和独立成立本罪。

    即行为人对上游犯罪的明知程度是确定而具体的。笔者认为，对于本罪“明知”的认定，因本罪帮助行为的独立性与中立性，应以“应当知道会发生”危害社会的后果为限定，而不应肆意扩大为“可能知道”或“可能会发生”。这也是此罪的一个重要辩点。

    需要注意的是：应当知道会发生≠明确知道会发生

    通过一个笔者亲办的案例来对此进行论述：张三在微信群开设赌场，组织微信群的用户在群里针对韩国快三的开奖结果来线下投注。李四是从事彩票业务公司（有资质）的法人。张三从李四的彩票公司购买了韩国快三的走势图，发到微信群里，用以给微信群中的用户投注提供便利。张三构成开设赌场罪是毫无异议的，但李四是构成开设赌场罪的帮助犯，还是构成帮助信息网络犯罪活动罪？笔者认为，关键是看李四给张三提供韩国快三走势图（技术支持）的时候主观上到底是“应知”还是“明知”。如果是应当知道会发生那么提供技术支持的行为应当构成帮助信息网络犯罪活动罪，如果是明确知道那么提供技术支持的行为应当构成开设赌场罪的帮助犯。

    通过查阅卷宗发现：1、张三从未告知李四买走势图的具体用途，只告知李四是微信群要用。2、李四也确实承认张三在购买走势图的时候，告知其用于微信群使用。3、由于疫情影响，国家体育彩票在2020年2-4月份停止发售，但韩国快三在此期间并未停止运营。4、通过员工的证人证言可以证实，韩国快三走势图是老板李四让卖的，客户买完基本都是用于微信群使用，微信群用走势图要么是赌博要么是黑彩，反正肯定不是干好事。5、通过张三赌博团伙的流水发现，张三的赌资并未给予李四分配。上述证据可以证实：李四应当知道张三买韩国快三走势图用于微信群肯定是没干“好事”，但李四没有明确知道张三买韩国快三走势图就是用于开设赌场。

    综上，笔者认为李四构成帮助信息网络犯罪活动罪，而不是开设赌场罪的帮助犯。

    三、本罪的辩护要点

    辩点1：主观上不存在共同犯罪的故意，即主观不明知（最主要的辩点，详见上述笔者亲办案例）

    本罪与上游犯罪活动之间符合一般的共同犯罪理论，行为人主观上应当具有共同犯罪的故意，即明知他人利用信息网络进行犯罪活动，而仍然实施帮助行为。若行为人并未认识到他人利用信息网络犯罪，则缺乏主观认识要素，不成立本罪。

    辩点2：对上游犯罪活动的认识并不具体

    司法解释对行为人是否明知采用了推定的方式，在有相反证据证明的情况下可以推翻推定。行为人意识到被帮助人有“不对劲”之处，但对被帮助人具体实施了什么却不清楚，这是实践中的常见情形。当行为人对上游犯罪活动的认识不具体时，为了防止明知的泛化解释导致犯罪圈的不合理扩大，不应认定为本罪的明知。

    辩点3：根据一般社会人的认知结合行为人背景和经历，不宜推定明知

    司法解释列举七种可推定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪的情形，大体包括提醒未止、明显异常、专门用途、故意逃避等类型。笔者认为，客观上具备这些情形时，不仅需要根据一般人的认知能力判断是否应当明知，还需遵循主客观相统一的原则，结合行为人的任职情况、从业经历、专业背景、培训经历、此前有无同类行为受到处罚、有无特定的行业标准或国家标准等特殊认知能力判断是否应当明知。如根据一般社会人认知或行为人特殊认知，行为人无法认识到被帮助者的具体活动及性质，则不宜推定明知。

    辩点4：上游犯罪活动不存在，或无证据证明上游犯罪活动确实存在

    根据刑法及司法解释的规定，被帮助对象必须实施了利用信息网络的上游犯罪活动，这是本罪的前提。换言之，若上游犯罪活动不存在，或没有证据能够证明存在上游犯罪活动，则因丧失必要条件而成为不入罪的理由。但以此作为辩点时，需注意审查是否属于司法解释规定的情节特别严重的几种例外情形。

    辩点5：客观上不存在帮助行为

    客观上是否存在帮助行为成为争议焦点时，行为是否属于本罪所说的“帮助”是需着重论证的。一方面，需审查是否有法律规定的几类帮助行为。另一方面，需审查行为是否属于刑法意义上的帮助行为。若行为人只是正当经营或提供服务，无推定明知情形，则其行为具有中立性质，即使表面产生了帮助的效果，也不能将其认定为刑法意义上的帮助行为。

    辩点6：帮助行为与上游犯罪活动之间无刑法关联

    本罪的帮助行为与上游犯罪活动之间关系密切，在一定程度上前者依附于后者而存在。辩护时，需审查行为人的技术支持、广告推广、支付结算等帮助行为是否有证据指向上游犯罪活动，帮助行为与上游犯罪活动之间是否具有刑法上的因果关联。如果是间接因果关系或中间有其他介入因素，那么可以考虑从因果关系这一辩点突破指控。

    辩点7：未达到情节严重，或情节显著轻微

    当有证据证明行为人确实实施了帮助信息网络犯罪活动的行为时，则从犯罪情节、后果等方面考虑有无出罪可能。辩护人需从立足于案件事实，对照入罪标准，严格审查是否达到“情节严重”。如果案件本身属于情节显著轻微，危害不大，援引但书可以不作犯罪处理的，则需及时提出无罪的辩护观点。

    辩点8：全案的证据无法达到确实、充分的定罪标准

    我国刑事诉讼中定案的标准是事实清楚、证据确实、充分，辩护人需对全案证据进行审查：与本罪定罪量刑相关的事实是否都有证据证明；据以定案的证据是否都经法定程序查证属实；综合全案证据，是否对所认定的犯罪事实已排除合理怀疑。如果行为人实施帮助信息网络犯罪活动并且达到情节严重的事实不清，相关证据尚未达到确实、充分，那么可以从刑事诉讼法的定罪标准角度予以驳斥。

    辩点9：具有常见的单位犯罪、从犯、自首、坦白、认罪认罚、初犯偶犯等情节

    当然，如有确实、充分的证据足以证明行为人实施了帮助信息网络犯罪活动罪时，则需考虑作罪轻辩护。常见的辩点有单位犯罪、从犯、自首、坦白、认罪认罚、初犯偶犯等，辩护人要结合具体案情，挖掘辩点，争取有利结果。

    辩点10：排除共同参与上游犯罪活动

    除了本罪的罪与非罪、罪重与罪轻的辩护，还要注意重罪与轻罪的辩护，因为本罪有一个显著的特点，就是与上游犯罪活动的共犯界限模糊，辩护人要防止以上游犯罪（重罪）的共犯认定。笔者梳理了常见的上游犯罪活动，包括网络诈骗、网络赌博、淫秽物品传播、非法经营、非法集资等，如果法院最终以较重的上游犯罪认定为共同犯罪，则可能处以更重的刑罚，对当事人极为不利。辩护人必须要严格区分行为人是构成上游犯罪的共犯还是独立成立本罪。对此，辩护人可以从有无通谋、明知的程度、帮助的程度等方面加以把握。

    以上是笔者的观点，不足之处欢迎批评指正。

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