涉黑案件如何有效的进行辩护--附辩护观点

近年来，在扫黑除恶的风口浪尖上，大量的涉黑涉恶案件随之涌入。这是刑辩律师的一次机遇，亦是对辩护能力的一次挑战。本篇文章仅针对组织、领导、参加黑社会性质组织罪进行阐述。

一、法条--刑法第294条

    第二百九十四条 【组织、领导、参加黑社会性质组织罪】组织、领导黑社会性质的组织的，处七年以上有期徒刑，并处没收财产;积极参加的，处三年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产;其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。黑社会性质的组织应当同时具备以下特征：

    (一)形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定;

    (二)有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动;

    (三)以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众;

    (四)通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。

    我们将以上四个特征总结为四点：1、有稳定组织（组织性特征） 2、有经济实力 （经济性特征）3、有犯罪活动（行为特征） 4、有非法控制或重大影响（危害性特征）

二、“保护伞”是否为本罪的必要条件？

    此前公布的2000年12月4日最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律问题的若干解释》第一条，以及2002年4月28日，全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第294条第1款的解释》的立法解释，都在黑社会性质组织的组织结构、经济实力、行为方式等方面作出相关解释，唯一的区别在于：非法保护(俗称“保护伞”)是否黑社会性质组织成立条件。司法解释将“保护伞”规定为黑社会性质组织的必要条件，没有“保护伞”就不构成黑社会性质组织。而立法解释则将“保护伞”规定为或然性条件，没有“保护伞”同样可以构成黑社会性质组织。在《刑法修正案八》颁布以后，应当根据修正案认定黑社会性质组织。即保护伞不是本罪的必要条件。

三、本罪与“恶势力”的区别

    黑社会性质组织与恶势力的界限。恶势力并非法律概念，但在司法实践已被广泛使用。恶势力，是指以暴力、威胁、滋扰等手段，在相对固定的区域或行业内为所欲为，欺压群众，打架斗殴，强买强卖，扰乱公共秩序的团伙。其由较多人数组成，经常进行一些违法犯罪活动。与黑社会性质组织的区别在于恶势力不具有严密的组织结构，整体处于无序状态，成员属临时纠合，犯罪目的也较单一，犯罪活动比较盲目，缺乏自觉性等。不同点则表现为：

    ①在组织结构上，恶势力团体相对松散；只是在实施犯罪活动时才纠集在一起，成员之间一般没有明确的分工。或者只是在具体行动时才有分工，组织者、领导者常常直接参与或者指挥作案；

    ②在犯罪目的及经济实力方面，恶势力的违法犯罪目的具有多样性，不一定以追求非法经济利益为目的，缺乏组织长期存续的经济实力，没有形成大规模的经济实体；

    ③在渗透能力方面，恶势力的保护伞和关系网不明确或层次较低，有的还没有形成保护伞和关系网，对抗社会的实力稍弱；

    ④在危害程度上，恶势力实施的违法犯罪行为以扰乱社会秩序的违法犯罪为主，影响市场秩序和社会治安，势力范围相对较小。

四、针对本罪的司法解释如下：

    1、2000年12月5日最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干为题的解释》（法释【2000】42号）

    2、2009年“两高一部”《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会议纪要》（法【2009】382号）

    3、2010年4月14日《最高人民法院刑三庭在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》

    4、2012年9月11日“两高两部”《关于办理黑社会性质组织犯罪案件若干为题的意见》

    5、2015年10月13日最高人民法院《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会议纪要》（法【2015】291号）

    6、2018年1月16日“两高两部”《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（法发【2018】1号）

    上述司法解释，在本罪4个特征有些许不一致之处，但4个特征自始都是本罪必须同时具备的条件。但是，这4个特征在实务中难于认定和把握。这也为辩护律师留下了辩护空间。

五、参考案例

1、参考案例第1152号，陈垚东等人组织、领导、参加黑社会性质组织案

2、参考案例第1153号；朱光辉等人组织、领导、参加黑社会性质组织案

3、参考案例第1154号；史锦钟等人组织、领导、参加黑社会性质组织案

4、参考案例第1155号；汪振等人等人组织、领导、参加黑社会性质组织案

5、参考案例第1156号；焦海涛等人等人寻衅滋事案

6、参考案例第1157号；符青友等人敲诈勒索、强迫交易、故意销毁会计账簿、对公司、企业人员行贿、行贿案

7、参考案例的1158号；刘汉等人组织、领导、参加黑社会性质组织案

8、参考案例第1159号；王云娜等人故意伤害、寻衅滋事、非法拘禁、敲诈勒索案

9、参考案例第1160号；牛子贤等人绑架、敲诈勒索、开设赌场、重婚案

10、参考案例第1161号；邓统文等人组织、领导、参加黑社会性质组织案

11、参考案例第1162号；吴亚贤等人组织、领导、参加黑社会性质组织案

12、参考案例第1163号；刘学军、刘忠伟、吕斌包庇、纵容黑社会性质组织案

五、针对本罪如何进行辩护？

    因为针对本罪需要“4个特征”同时具备，那么只要针对其中的一个特征或者两个特征进行“穷追猛打”，确保有1个特征是不符合的，那么本罪自然也就“烟消云散”了。

    1、组织性特征的辩护观点：

    组织特征是指形成较为稳定的犯罪组织、人数较多、有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定。

  （1）是否具有组织目的

    本罪以获取经济利益为主，这种目的性也是本罪与其他有组织犯罪（邪教组织、恐怖组织）的关键区别，如果没有以经济利益为目标，很难认定为“黑社会性质组织”。

  （2）成员之间的关系是合法的还是非法的

    如国有企业的老板和员工之间的关系，虽然是上下级关系，但他们之间的关系是合法的。又如企业当中的劳动者之间是同事关系，虽然他们都是公司成员，但他们之间的关系是合法的。而黑社会形成的社会关系或组织关系必然是非法的、非正当性的、非主流性的。故此，在黑社会性质组织犯罪案件中，成员之间是合法还是非法的组织关系是构成本罪的关键所在。

  （3）是否具有稳定性

    2015年10月13日最高人民法院《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会议纪要》（法【2015】291号）中规定：“在一定时期内持续存在”，所以，如果存在时间明显过短，犯罪活动尚不突出的，一般不应该认定为黑社会性质组织；2018年1月16日“两高两部”《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（法发【2018】1号）规定：“犯罪组织形成后，在一定时间内持续存在，应当认定为形成较稳定的犯罪组织”。所以，黑社会性质组织是否举行了成立仪式或类似成立仪式的活动，是否实施了产生非法影响的标志性时间，组织者领导者及其他组织成员是否首次共同实施该组织犯罪活动，将是黑社会性质组织成立时间及稳定性的关键所在，也是辩护人重要的辩点。

  （4）是否具有阶级性

    刑法294条和2015年10月13日最高人民法院《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会议纪要》（法【2015】291号）都规定了：黑社会性质组织应当具有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，并有比较明确的层级和职责分工。一般要求有三种类型人员，第一种是组织者领导者，第二种是积极参加者，第三种为一般参加者（其他参加者）。如果没有形成“三级组织架构”，犯罪组织的整体性、阶级性就相对较弱，该组织就不是黑社会性质组织，而是恶势力或一般的犯罪组织。

  （5）是否有组织纪律

    《2009年会议纪要》规定：黑社会性质组织为了维护自身的安全和稳定，一般会有一些约定俗成的纪律、规约，有些甚至还有明确的约定。故具有一定的组织纪律、活动规约是认定黑社会性质组织的重要依据。

    《2015年座谈纪要》规定：对于黑社会性质组织的组织纪律、活动规约，应当结合制定和形成相关纪律、规约的目的与意图来进行审查判断。凡是为了增强实施违法犯罪活动的组织性、隐蔽性而制定或自发形成，并用以明确组织内部人员管理、职责分工、行为规范、利益分配、行动准则等事项的成文或不成文的规定、约定，均可认定为黑社会性质组织的组织纪律、活动规约。

    由此可见，是否具备组织纪律、活动规约可以作为是否形成“黑社会性质组织”的一个辩点。

    （6）是否具有一定规模

    《2015年会议纪要》规定：黑社会性质组织应当具有一定规模，人数较多，组织成员一般在10人以上。

    2、经济性特征辩护观点

    刑法第294条规定：有组织的通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动。

  （1）是否获取经济利益

    第一，是否获取了经济利益；第二，获取的经济利益属于组织所有还是个人所有。虽然“组织成员”实施了违法犯罪活动，也获取了经济利益。但如果是经济利益归个人所有，并未归于组织、用于组织，这些经济利益不应该认定为黑社会性质组织获取的经济利益。至于成员实施的本次违法犯罪活动，也不应当计算在组织内的犯罪活动。也不应当成为实施本次犯罪的成员构成“积极参加成”或者“一般参加者”的砝码。

  （2）是否存在有组织的违法犯罪行为

    第一，违法犯罪是有组织的进行，还是纯属组织成员个人单独实施，与组织无关的个人行为应加以区别。第二，违法犯罪行为的目的是为了追求组织利益，还是纯属成员个人利益，应加以区别。

    笔者办理的一起组织领导黑社会性质组织犯罪，当事人为积极参加者。认定他为积极参加者的理由是其实施了1其非法拘禁行为和2起强迫交易行为。其中针对非法拘禁行为确实是在为组织服务，这点无可厚非。但其后的2起强迫交易行为，是为了帮自己追求利益并且是自己独自实施的。诚然，我的当事人确实构成强迫交易罪。但这2起强迫交易罪不应该是组织内的强迫交易罪，也不应到成为我当事人构成“积极参加者”的筹码。最终法院认定我当事人属于一般参加者，针对两起强迫交易罪另案处理。

  （3）是否具备一定的经济实力

   《2015年座谈纪要》中对“经济实力”量化在最低“20—50万元”的幅度内。《2018年指导意见》取消了该量化标准。但实践中，一个所谓的“黑社会性质组织”如果没有经济收入或者收入金额明显较小，甚至负债，那么很难认定该组织已经具备了黑社会性质组织的经济实力。

  （4）是否用于支持该组织活动

  《2009年会议纪要》规定:“用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展”，一般是指购买作案工具、提供作案经费，为受伤、死亡的组织成员提供医疗费、丧葬费，为组织成员及其家属提供工资、奖励、福利、生活费用，为组织寻求非法保护以及其他与实施有组织的违法犯罪活动有关的费用支出等。

  《2015年座谈纪要》规定：是否将所获经济利益全部或部分用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展，是认定经济特征的重要依据。无论获利后的分配与使用形式如何变化，只要在客观上能够起到豢养组织成员、维护组织稳定、壮大组织势力的作用即可认定。

    由此可见，是否用于支持组织活动，可以从以下三个方面进行分析论证：

    A.用途是否用于购买作案工具、提供作案经费，为受伤、死亡的组织成员提供医疗费、丧葬费，为组织成员及其家属提供工资、奖励、福利、生活费用等；在此需要说明的是，如果该黑社会性质组织依附的是合法成立的公司，而组织成员又是公司员工，那么所提供的工资、奖励、福利、生活费用是合法的收入，还是违法犯罪所获得好处应进行区别并分别计算。

    B.所获经济利益全部或部分用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展。如果用于非法犯罪活动或者维系组织生存、发展的金额明显较少或比例明显较低，甚至没有，则要考虑该经济特征能否构成的问题。

    C.客观上能否起到豢养组织成员，维护组织稳定、壮大组织势力的作用。如不能，则起不到支持组织活动的作用、进而达不到经济特征的构成条件。

    3、行为特征的辩护观点

    刑法第294条规定：以暴力、威胁或者其他手段，有组织的多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众。

  （1）是否采取暴力、威胁或者其他手段

   《2015年座谈会议纪要》明确规定：黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动，但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段，并随时可能付诸实施。因此，在黑社会性质组织所实施的违法犯罪活动中，一般应有一部分能够较明显地体现出暴力或以暴力相威胁的基本特征。否则，定性时应当特别慎重。《2018年指导意见》规定：黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动，但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段，并随时可能付诸实施。

    由此可见，如果某一组织所实施的违法犯罪行为，暴力、软暴力、威胁明显较弱，甚至没有暴力、软暴力、威胁行为，显然是不符合黑社会性质组织犯罪的行为特征。

  （2）是否有组织的多次实施违法犯罪活动

  《2018指导意见》第14条明确规定：恶势力一般为三人以上，纠集者相对固定，违法犯罪活动主要为强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事等，同时还可能伴随实施开设赌场、组织卖淫、强迫卖淫、贩卖毒品、运输毒品、制造毒品、抢劫、抢夺、聚众扰乱社会秩序、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序以及聚众“打砸抢”等十二种违法犯罪。第15条明确规定：恶势力犯罪集团是符合犯罪集团法定条件的恶势力犯罪组织，其特征表现为：有三名以上的组织成员，有明显的首要分子，重要成员较为固定，组织成员经常纠集在一起，共同故意实施三次以上恶势力惯常实施的犯罪活动或者其他犯罪活动。

    恶势力是黑社会性质组织犯罪的雏形，所以，黑社会性质组织犯罪的具体犯罪次数至少应有恶势力犯罪中的“7+12”种罪名中的三起以上，否则不能按照黑社会性质组织犯罪认定，至多属于恶势力犯罪集团、恶势力或者一般的共同犯罪。

 （3）是否存在为非作恶、欺压、残害群众

    该点属事实行为，应该有确实、充分的证据予以证明，否则，不能成立。

    4、危害性特征的辩护观点

    刑法第294条规定：通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。

    由此可见，危害性特征是黑社会性质组织的本质，核心特征，它应当具备目的性，一定区域或一定行业，以及非法控制或重大影响三个要件。

  （1）是否具有黑社会性质组织犯罪的目的性

    普通共同犯罪，犯罪集团中的各被告人也有可能多次纠集在一起实施违法犯罪活动，其中不乏成员众多，纠集时间长，犯罪次数多的犯罪组织，但在犯罪目的上与黑社会性质组织相比存在一定区别。前者违法犯罪的目的是为了实现组织成员个人的目标和利益，故犯罪目的比较直接、明显。后者违法犯罪的目的在于维护其组织的利益，是为了组织的安全稳定和发展。最终实现其对一定区域或者行业的非法控制。

    黑社会性质组织与犯罪集团、恶势力团伙最为显著的区别就在于，黑社会性质组织实施违法犯罪活动的目标不仅是攫取经济利益，同时也追求对经济、生活秩序的非法控制，之后再通过由其掌控的非法秩序来实现经济利益的最大化。

    由此可见，是否具有黑社会性质组织犯罪的目的性将是危害性特征能否成立的关键。

  （2）一定区域或一定行业的认定

   《2018年指导意见》对一定区域，进行了放宽，且没有一个明确标准。但笔者认为；一定区域，还是应当具备一定的空间，并承载一定的社会功能，否则就不能称之为“一定区域”。

    而一定行业，《2015年座谈纪要》中有明确规定：指在一定区域内存在的同类生产经营活动。黑社会性质组织通过多次有组织的实施违法犯罪活动，对黄、赌、毒等非法行业形成非法控制或重大影响的，同样符合非法控制特征（危害性特征）的要求。

  （3）是否达到非法控制或者重大影响

    非法控制和重大影响属主观意识范畴，依据《2015年座谈纪要》和《2018年指导意见》可以归纳出以下几点客观表现形式：

    A.受侵害的群众不敢通过正常途径举报、控告、维权的；

    B.对一定行业的生产、经营形成垄断或形成重大影响，即可以操控、左右、决定与该行业相关的准入、退出、经营、竞争等经济活动；

    C.插手民间纠纷、经济纠纷，在相关区域或者行业内造成严重影响的；

    D.干扰、破坏他人正常生产、经营、生活，并在相关区域或者行业内造成严重影响的；

    E.干扰、破坏公司、企业、事业单位及社会团体的正常生产、经营、工作秩序，在相关区域、行业内造成严重影响，或者致使其不能正常生产、经营、工作的；

    F.多次干扰、破坏党和国家机关、行业管理部门以及村委会、居委会等基层群众自治组织的工作秩序，或者致使上述单位、组织的职能不能正常行使的；

    G.利用组织的势力、影响帮助组织成员或他人获取政治地位或者在党政机关、基层群众自治组织中担任一定职务的；

    H.其他形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序的情形。

    綜上，如果未出现上述情形或者无充足证据证明存在上述情形，则不应认定为形成非法控制或者重大影响。

    欢迎各方人士一起探讨。