建设工程合同中挂靠与转包的区别

        根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定,承包人非法转包或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。对于法律对于挂靠和转包的原则性规定，主要提到了挂靠和转包合同都属无效的。

       转包，一般是指承包人之间签订的转包合同，实际上是一种承包权的转让，即中标单位将与发包人签订的合同所规定的权利、义务和风险转由其他承包人来承担。转包中必然涉及到三方主体，建设方、承包方、转承包人，同时也涉及到两个合同，一是建设方与承包方签订的建设工程施工合同，一是承包人与转承包人签订的转包合同。一般转承包人在与承包人签订转包合同前，不知晓项目的具体情况，两个合同之间存在前后的时间关系。工程转包后，在转包人并不退出原合同关系的前提下，转承包人与原合同发包人建立了新的事实合同关系，转承包人应就建设工程的质量、工期、安全对原合同发包人承担责任。同时，转包人也应按照原合同就建设工程的质量、工期、安全对原合同发包人承担责任。法律禁止转包合同，主要是从保证工程重量的角度出发。转包合同的无效一般不会影响建设方与承包人的合同效力。

      挂靠，一般是指公民、法人或者其他组织为了获得较好的经营资质、信誉或国家优惠政策等便利条件，与另一方主体达成协议，以该主体的经营资格、凭证进行经营活动，并向该主体支付一定报酬或费用。在挂靠关系中，在形式上只存在两方主体即建设方和被挂靠方，但是一般挂靠方都会与被挂靠方私下再签订一份挂靠合同。挂靠关系中，一般在工程的招投标阶段，挂靠人就会出现，以被挂靠人的名义参与投标，与建设方协商签订合同等。挂靠人不具有从事相关建设工程的资质，故不得不借助被挂靠人的资质。挂靠合同本身是无效，相关责任方应承担相应的法律责任，该返还财产的返还财产，该赔偿损失的赔偿损失，该没收违法所得的由有关机关予以收缴。