律师观点分析
黄XX与徐X、黄XX生命权、健康权、身体权纠纷一审民事判决书
广东省东莞市第三人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东三法樟民一初字第192号
原告黄XX，男，住重庆市奉节县，
委托代理人杨XX，广东XX律师XXX律师，
被告徐X，男，住广东省湛江市赤坎区，
委托代理人李XX，广东红棉律师XXX律师，
被告黄XX，男，住广东省东莞市，
原告黄XX诉被告徐X、黄XX生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院2015年1月15日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序于2015年6月4日公开开庭进行了审理，原告黄XX及其委托代理人杨XX，被告徐X的委托代理人李XX到庭参加诉讼，被告黄XX经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结，
原告黄XX诉称，2014年10月份，被告徐X雇佣原告为其承建位于东莞市樟木头镇怡安XX26号云鹰大厦进行装修工作，原告主要负责做水泥工，原告每日的报酬为350元／天，2014年12月9日15时左右，原告因为在装修过程中，被手磨机割伤原告的右足脚趾，被送至东莞市樟木头医院接受治疗，直到2015年1月4日才出院，住院共26天，原告多次向被告索赔，后来，原告与被告在东莞市樟木头住建局进行调解，被告声称的“东莞市月达装饰工程有限公司”，经查根本不存在，所以原告根本无法通过工伤途径进行索赔，另外，被告黄XX系本案房屋装修的发包人，其将装修工程发包给不具有资质的单位或个人，存在过错，应对原告的赔偿承担连带责任，为维护自身合法权益，故原告诉至法院，请求判令：1、被告立即向原告赔偿145660.82元，其中，医疗费1000元、后续医疗费10000元，残疾赔偿金66180.1元、误工费35000元、护理费2080元，营养费2000元、住院伙食补助2600元、交通费1000元、鉴定费1940元、精神损害抚慰金10000元，被扶养人生活费13860.72元；2、本案诉讼费由被告承担，
被告徐X辩称，原告与被告不是雇佣关系，而是发包和承包关系，原告及其雇员在从事雇佣活动中造成的损害，应由原告自己负责，被告对东莞市樟木头镇怡安XX26号云鹰大厦进行装修，将砌墙、做电梯基坑及楼梯间贴瓷砖的泥水工程分包给原告，由原告组织员工进行施工，完工后，被告再与原告结算，支付承包款，原告雇员的工资由其支付，双方的工程结算表对此可加以证明，关于医疗费，原告住院26天，产生医疗费9140.88元，出于同情，已由被告全部支付，原告再主张1000元医疗费，没有依据；后续医疗费，原告的伤情已治愈，主张后续医疗费10000元，没有事实依据；残疾赔偿金，原告的伤情已治愈，并不影响劳动能力，不应支持；误工费，应根据住院天数及医嘱建议休息时间确定误工天数；营养费，没有医嘱意见，无事实依据；住院伙食补助费，应按调解协议支付；交通费，应与就医的时间、地点、人数符合；原告的受伤是由自己造成的，目前已痊愈，主张精神损害抚慰金无依据；原告的被抚养人生活费应根据伤残等级确定；事故发生后，在政府部门支持下，已达成调解协议，被告已按照协议履行赔偿责任，原告再次起诉，违背诚信原则，应予以驳回，
被告黄XX经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，亦无提供书面答辩意见到庭，
本院查明并确认如下事实：
2014年12月9日15时左右，原告在东莞市樟木头镇怡安XX26号云鹰大厦实施装修工程过程中，被手磨机割伤右足脚趾，事故发生后，原告被送往东莞市樟木头医院住院治疗26天，出院医嘱载明：适当加强功能锻炼；休息1个月；住院期间陪护1人，2015年3月4日，原告门诊治疗，医嘱建议：休息2周，原告住院期间产生医疗费9140.88元，出院后门诊治疗产生医疗费621.9元，已由被告徐X支付14300元，2015年6月19日，原告的伤情经广东康怡司法鉴定中心鉴定为十级伤残，原告为此支付鉴定费1940元，被告徐X对原告的伤残等级不予认可，申请重新鉴定，经本院审查批准，2015年9月18日，原告的伤情经南方医科大学司法鉴定中心评定为不构成伤残，被告徐X为此支付鉴定费2330元，
原告黄XX，事故发生时43周岁，其主张从事装修工程，日均工资350元，事故前已在城镇连续居住1年以上且有固定收入来源，要求按照城镇居民标准计赔事故损失，为此提交了证人证言、银行流水单、装修工程出入证到庭，原告证明的亲属关系为：父亲黄得培，事发时70周岁；母亲欧序蓉，事发时67周岁；由子女4人共同扶养，
2015年1月15日，原告向本院提起诉讼，提出前述诉讼请求，庭审中，被告徐X确认东莞市樟木头镇怡安XX26号云鹰大厦装修工程是由其从被告黄XX处承包，但认为其与原告为分包关系，并非雇佣关系，为此提交了分包工程结算单、工程余款收据到庭，被告徐X另认为原告的损失已经调解了结，为此提交了调解会议笔录到庭，经审查，分包工程结算单由原告及被告徐X签名确认，结算内容包括砌墙工程、电梯基坑、楼梯间贴砖及零散工程等，结算单位包括平方、层、米、个，其中散工8个，单价为300元，工程余款收据显示原告已于2015年1月14日收入工程尾款29535元，调解会议笔录内容为：原告答应施工工程由其组织工人在2014年12月31日前完成，月达装饰公司支付工资款给原告及其组织工人；月达装饰公司同意支付原告在医院期间医疗费；月达装饰公司按每月1000元费用支付原告休养期间生活费；原告同意到社保、人力资源部门进行工伤鉴定和提出工伤赔付，
另查明：调解会议笔录中的月达装饰公司即为东莞市月达装饰工程有限公司，东莞市月达装饰工程有限公司由被告徐X发起设立，至本案庭审结束时，东莞市月达装饰工程有限公司尚未完成设立登记手续，
本院认为：本案为生命权、健康权、身体权纠纷，所谓从事雇佣活动，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动的行为，本案中，原告从事被告徐X授权或指示范围内的活动，无论是按月还是按工作量结算报酬，被告徐X与原告黄XX均构成雇佣关系和劳务关系，因此，对原告从事雇佣或劳务活动遭受的人身损害，应由被告徐X承担赔偿责任，原告黄XX在施工过程中，疏忽大意，导致自身伤害，对本案事故存在过错，应依法减轻被告徐X的赔偿责任，综合案情，本院酌定由被告徐X向原告承担60%赔偿责任，由原告自行负担40%损失，被告黄XX将装修工程发包给不具备建设工程施工资质的被告徐X，对事故的发生具有过错，对原告的损失，应与被告徐X向原告承担连带赔偿责任，参照《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》，原告本次事故所受损失应按法定标准计算如下：
1、医疗费：9762.78元，原告住院期间产生医疗费9140.88元，出院后门诊治疗产生医疗费621.9元，有病历及医疗费发票佐证，本院予以支持，
2、住院伙食补助费：2600元，原告住院26天，住院伙食补助费按照东莞地区一般伙食补助标准100元／天计算为2600元，
3、后续医疗费：无医嘱意见佐证，原告亦无证据证明该费用产生的必要性，本院不予支持，
4、营养费：无医嘱意见佐证，原告也无证据证明存在加强营养的必要，本院不予支持，
5、护理费：2080元，原告住院26天，考虑1人护理，其无证据证明护理人员的收入状况，护理费酌定按照东莞地区护工报酬标准100元／天计算为2600元，原告诉请2080元，未损害他人利益，本院予以确认，
6、误工费：8023.7元，原告住院治疗26天，出院后医嘱建议休息一个月，2015年3月4日，原告门诊治疗，医嘱建议休息2周天，共误工70天，原告主张日工资350元，无证据证明，本院不予采信，鉴于其从事房屋装修业，本院酌定按照建筑装饰和其他建筑业国有同行业在岗职工年均工资41838元计算误工费为41838元／年÷365天／年×70天=8023.7元，
7、残疾赔偿金：南方医科大学司法鉴定中心的鉴定结论与原告的伤情吻合，鉴定程序合法，且鉴定检验过程说明详细、完备，可作为定案依据，原告的伤情经重新评定，不构成伤残，其主张残疾赔偿金依据不足，本院不予支持，
8、被抚养人生活费：原告不构成残疾，未因本案所涉事故丧失劳动能力，主张抚养费，依据不足，本院不予支持，
9、精神损害抚慰金：原告未因本案所涉事故遭受重大人身损害，主张精神损害抚慰金，本院不予支持，
10、鉴定费：2330元，原告为确定事故所致伤残等级，支付鉴定费1940元，因其鉴定结论不被本院采纳，故所支付的鉴定费由原告自己承担，被告徐X对原告的伤残等级持有异议，经本院准许并重新鉴定，重新鉴定的结论被本院采信，被告徐X为此支付的鉴定费2330元，应作为本案事故损失一并计算，
11、交通费：500元，原告因伤住院、门诊治疗，原告本人及家属因处理事故而产生的交通费，应予支持，根据原告处理交通事故的实际需要，结合交通资费实际，本院酌定支持500元，
上述1-11项费用合计25296.48元，由被告徐X、黄XX向原告连带承担60%赔偿责任即15177.9元，事故发生后，被告徐X已支付原告医疗费14300元，尚应与被告黄XX连带赔偿原告877.9元，调解会议笔录属双方当事人的真实意思表示，应依法确认其效力，但根据调解会议笔录“原告同意到社保、人力资源部门进行工伤鉴定和提出工伤赔付”的约定，该调解协议不具有终结事故纠纷的效力，对协议中未约定的赔偿项目，原告要求被告按法定标准予以赔偿，本院予以支持，对原告超出上述标准的赔偿请求，本院不予支持，
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十四条第（七）项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、限被告徐X、黄XX自本判决发生法律效力之日起五日内连带赔偿原告黄XX877.9元；
二、驳回原告黄XX的其他诉讼请求，
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，
本案受理费3213元，由原告黄XX负担3194元，被告徐X、黄XX共同负担19元，上述受理费，原告起诉时已预交，
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院，
审 判 长 朱红奎
人民陪审员 骆红招
人民陪审员 利见弟
二〇一五年十一月二日
书 记 员 罗春梅
附相关法律法规条文：
1、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条：公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任，没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任，
2、《中华人民共和国侵权责任法》第六条：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任，第十五条：承担侵权责任的方式主要有：……（六）赔偿损失；……，
3、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据
杨清辉律师