律师观点分析

昆明劳动法律师办案复盘，劳务派遣一审：厘清员工转换用工主体的历史劳动关系风险

注：本文为游本春律师（盈科全国劳动与社会保障专业委员会主任、北京盈科（昆明）律师事务所劳动用工合规法律事务部主任、北京法天眼合规管理平台创始人、昆明劳动法专业律师）代理用工单位的真实劳动诉讼一审案件整理，后附完整的隐藏当事人信息的判决书，仅供普法参考，不构成个案法律意见。

作为昆明劳动法律师，在处理劳务派遣纠纷时经常碰到一类棘手情形：劳动者早年直接在企业上班，后续才转为劳务派遣。这种情况下，早期事实劳动关系和后期派遣关系叠加在一起，极易衍生工龄、补偿、时效争议。今天分享我代理实际用工企业（第三人）的一审真实案例，重点解析 “员工先直聘、后转派遣” 的法律风险，和之前二审案例形成内容区分。

基本案情

劳动者最早直接入职我方实际用工企业工作，双方建立事实劳动关系，未签订书面劳动合同。多年之后，企业进行用工模式调整，劳动者转为劳务派遣，由人力资源公司作为派遣用人单位，与劳动者签订劳动合同，再派遣回原岗位继续工作。 受政府拆迁影响，实际用工企业厂区整体搬迁，张贴公告通知劳动者前往新厂址上班。劳动者以派遣单位未足额缴纳社保、单方变更工作地点为由提出解除劳动关系，申请劳动仲裁。仲裁裁决派遣公司向劳动者支付经济补偿金。派遣公司不服向法院提起一审诉讼，请求法院判决无需支付补偿金，我作为实际用工企业的代理律师参与本案一审。

代理难点（差异化重点：历史事实劳动关系风险）

1、劳动者存在两段用工经历：前期和我方企业事实劳动关系，后期才转为劳务派遣，劳动者有可能主张把全部工龄算到实际用工企业头上，我方存在历史用工遗留风险； 2、虽然后期是派遣模式，但劳动者一直在原岗位工作，法院需要区分两段劳动关系的分界时间，时效抗辩的运用非常关键； 3、客观存在派遣单位社保缴纳不全，劳动者可依据《劳动合同法》第 38 条主张被迫解除，对派遣方抗辩不利； 4、企业拆迁仅张贴搬迁公告，没有完成协商变更劳动合同流程，证据对企业不利； 5、我方是案件第三人，需要通过举证、庭审陈述，把历史劳动关系的仲裁时效、后期派遣的主体边界梳理清楚，隔离我方企业承担经济补偿的风险。

案件争议焦点

1、劳动者早期与实际用工企业形成的事实劳动关系，是否已经超过仲裁时效； 2、劳动者拒绝前往搬迁后的新厂址上班，是否属于自动离职； 3、劳动者被迫解除，经济补偿金应当由哪一个用工主体承担。

案件处理结果

一审法院审理认定：劳动者 20072009 年与我方当事人存在事实劳动关系，但该部分诉求已经超过仲裁时效，不再处理；2009 年之后属于劳务派遣关系，因派遣单位未依法缴纳社保，派遣单位应当承担经济补偿金，驳回派遣公司的诉讼请求。

客观说明：我方代理的实际用工企业，一审未被判决承担任何赔偿、补偿责任，成功将历史事实劳动关系的风险阻断，达成我方当事人代理目标。

??法律实务建议

??昆明劳动者维权提示 1、如果经历过「先直招、后转劳务派遣」，维权要分清两段用工的主体，留意仲裁时效； 2、企业搬迁调岗，不要直接不去上班，书面提出异议并且留存全部沟通证据； 3、单位未依法缴纳社保，可以依据《劳动合同法》第 38 条提出解除，主张经济补偿金。

??昆明企业用工合规提示（差异化重点） 1、将原有直接用工员工转为劳务派遣，不能简单换签派遣合同，务必做好历史劳动关系的处置，防范遗留工龄、补偿风险； 2、历史用工争议受仲裁时效约束，但不能抱有侥幸心理，应当留存完整入职、转岗、用工模式变更全套书面文件； 3、企业因拆迁搬迁，只贴公告不等于劳动合同变更完成，尽量和劳动者开展协商； 4、劳务派遣模式下，用工单位不等于完全免责，即便员工签了派遣合同，也要关注社保缴纳情况，避免被牵连追责。

免责声明：本文为游本春律师办理的真实案件普法，不构成个案法律意见。

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昆明市西山区人民法院

民事判决书

原告：[某人力资源服务有限责任公司] 住所：昆明市民航路 法定代表人：[某自然人] 委托代理人：洪斓珊，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。

被告：[被派遣驾驶员劳动者]

第三人：[某混凝土有限公司] 住所：云南省昆明市海埂路 XXX 号 法定代表人：[某自然人] 委托代理人：游本春，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。

原告 [某人力资源服务有限责任公司] 诉被告 [被派遣驾驶员劳动者]、第三人 [某混凝土有限公司] 劳动争议纠纷一案，本院 2016 年 3 月 25 日立案受理，依法组成合议庭，于 2016 年 6 月 16 日公开开庭审理。原告委托代理人、被告本人、第三人委托代理人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告不服劳动人事争议仲裁院作出的仲裁裁决。原告与被告 2009 年 6 月 30 日建立劳动关系，将被告派遣至第三人处工作。因政府要求第三人搬迁，第三人变更工作地点，张贴公告通知被告前往新地点上班。原告并未解除劳动关系，系被告自行离职，请求判令原告无需向被告支付经济补偿金 11909 元。

被告辩称

1、原告未依法缴纳社会保险，劳动者有权单方解除劳动合同，单位应当支付经济补偿金； 2、第三人借口公司解散，未履行法定程序单方解除劳动关系； 3、认可仲裁裁决结果。

第三人辩称

第三人与被告不存在劳动关系，不承担责任。

举证质证

原告提交证据：主体资质材料、照片。拟证明并未解除劳动关系，系劳动者自动离职。 被告对照片真实性认可，不认可证明目的，认为系工作地点变更导致无法上班，并非自动离职。第三人无异议。

被告提交证据：企业登记信息、搬迁通知、驾驶员名单、工资条、收款收据、送货单、仲裁裁决书。 原告、第三人对驾驶员名单真实性不予认可，其余证据真实性予以认可，部分不认可证明目的。

本院对双方无异议证据予以采信；驾驶员名单无单位签章，本院不予采信。

审理查明事实

被告 2007 年 6 月进入第三人处工作。2009 年 5 月，原告（派遣单位）与第三人签订劳务派遣协议，后续多次续订至 20180531。 20090630 原告与被告签订劳动合同，多次续订至 20170630，被告被派遣在第三人处从事驾驶员岗位。 2015 年 11 月 9 日，第三人因政府拆迁搬迁，张贴通知，要求员工前往新工作地点上班。 原告仅为被告缴纳工伤保险，其余社会保险未缴纳。被告工作至 20151109，以未缴社保、工作地点未经协商变更为由，提出解除劳动关系。 劳动仲裁作出裁决，派遣单位不服仲裁裁决起诉至法院。 被告离职前十二个月工资已经查明。

本院认为

合法劳动关系受法律保护。 1、劳动关系认定：2007 年 6 月20090629，被告与第三人存在事实劳动关系；20090630 至 20151109，被告与原告（劳务派遣单位）存在劳动关系，被派遣至第三人处工作。 2、经济补偿金：2007 年 66 月与第三人的劳动关系对应的经济补偿请求，已经超过一年仲裁时效，不予支持。 原告作为用人单位，未足额缴纳社会保险，又未经协商变更工作地点，劳动者依据《劳动合同法》第三十八条解除劳动关系，派遣单位应当支付经济补偿金。按照离职前 12 个月平均工资计算 6.5 个月，金额 11909 元。 3、车辆押金：退还车辆押金不属于劳动争议受案范围，当事人可以协商或者另案诉讼解决。 4、补缴社会保险：补缴社保属于社保征收机构行政职责，不属于人民法院民事案件受案范围，本案不予处理。

依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、确认被告 [被派遣驾驶员劳动者]：2007 年 6 月2009 年 6 月 29 日与第三人 [某混凝土有限公司] 存在事实劳动关系；2009 年 6 月 30 日2015 年 11 月 9 日与原告 [某人力资源服务有限责任公司] 存在劳动关系； 二、原告 [某人力资源服务有限责任公司] 于本判决生效十日内，向被告支付解除劳动关系经济补偿金11909 元； 三、驳回原告 [某人力资源服务有限责任公司] 的其他诉讼请求。

义务人未按本判决指定期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费 10 元，由原告 [某人力资源服务有限责任公司] 负担。

不服本判决，可在收到判决书十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。 生效判决义务人不履行，权利人可在二年内向本院申请强制执行。

本件与原件核对无异。

审判长：

代理审判员：

人民陪审员：

二〇一六年六月二十一日

书记员：