西安曲江新区（大明宫）某某广告设计部与西安某某实业有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

律师观点分析

上诉人（原审被告）：西安某某实业有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区西大街**西京饭店**。

法定代表人：涂**，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵良善，陕西恒达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘厚艳，陕西恒达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：西安曲江新区（大明宫）某某广告设计部，住所地陕，住所地陕西省西安市莲湖区北稍门二马路彩印标牌市场****v>

经营者：张庆琴，女，1975年1月20日出生，汉族，住陕西省西安市未央区。

委托诉讼代理人：代江帆，陕西联强律师事务所律师。

上诉人西安某某实业有限公司（以下简称：某某公司）因与被上诉人西安曲江新区（大明宫）某某广告设计部（以下简称：某某广告部）定做合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104民初1237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。

上诉人某某公司上诉请求：1、一审法院认定事实不清，证据不足，程序违法，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由某某广告部承担。事实和理由：1、一审法院认定某某公司承担责任的依据是涂建彬出具的《付款承诺函》，但该证据未经某某公司出庭质证，某某公司对该证据真实性不认可，请求法院对该证据真伪进行鉴定。2、一审认定工程款47128.9元、物料款4336.5元与事实不符。本案双方并未结算，且某某广告部也未按照双方约定开具发票，其违约在先，某某公司有权拒付款项。

被上诉人某某广告部辩称，一审法院电话联系某某公司法定代表人，其指派公司员工领取了起诉状、传票等。在法院确定的开庭时间，某某公司未到庭，也未提交答辩意见，依法视为其放弃诉讼权利。一审认定的款项金额，均系某某公司与某某广告部结算后的数字，某某公司应按结算金额进行付款。

某某广告部向一审法院起诉请求：1、判决某某公司立即向某某广告部支付工程价款及物料款共计51465.4元；2、诉讼费由某某公司承担。

一审法院认定事实：2016年9月，某某广告部与某某公司口头约定，由某某广告部按照某某公司要求设计制作安装某某公司位于黄陵县桥山镇马山村二十六阶售楼部的门头LED灯广告字并提供广告材料。某某广告部依照某某公司的要求完成定做事项后，某某公司法定代表人涂建彬于2016年12月26日向某某广告部出具了书面付款承诺，写明：“西安曲江新区（大明宫）某某广告设计部，给我西安某某实业有限公司制做1售楼部门头LED广告字工程造价47128.9元，2售楼部销售物料4336.5元，两项合计51465.4元（伍万壹仟肆佰陆拾伍元肆角）。于2016年元月15日前，结清该款项。”落款处为涂建彬签名及指纹，落款时间为2016年12月26日。后某某公司一直未能按照约定支付工程款。

一审法院认为，双方当事人之间达成口头定做合同，系双方自愿协商，内容无违反法律、行政法规的强制性规定内容，为有效合同。某某公司书面对所欠某某广告部的工程款项进行了确定并承诺了支付时间，但某某公司未能按照约定履行其义务，显属违约，现某某广告部依据某某公司书写的承诺书要求其立即支付款项，证据合法有效，理由正当，法院依法支持。某某公司书写承诺书中的还款日期2016年1月26日，根据落款日期2016年12月26日及双方合同实际履行时间，显系笔误，应为2017年1月26日。某某公司经法院合法传唤未出庭，依法缺席判决。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十一条规定，判决：判决书生效十日内，被告西安某某实业有限公司支付原告西安曲江新区（大明宫）某某广告设计部工程款47128.9元、物料款4336.5元，共计51465.4元。案件受理费1087元，由某某公司负担。

本案二审期间，当事人均未提交新证据。一审判决查明事实属实，本院予以确认。

二审中，某某公司提交鉴定申请书，申请对付款承诺函上涂建彬的签名及指印的真伪，进行司法鉴定。本院依法委托陕西蓝图司法鉴定中心进行鉴定。2017年8月21日，陕西蓝图司法鉴定中心以某某公司经多次通知缴费，仍未缴鉴定费用为由，将鉴定退回。

本案二审争议的焦点问题是：某某公司法定代表人涂建彬2016年12月26日出具的函件，能否作为本案定案依据。

本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，某某广告部依据某某公司法定代表人涂建彬2016年12月26日出具的函来证明某某公司欠付其工程款47128.9元、物料款4336.5元，共计51465.4元，其已经完成了举证责任。某某公司上诉主张该函上其法定代表人的签字、指印均系伪造，并申请鉴定，但在本院依法委托的司法鉴定中，其拒不缴纳鉴定费用，应承担举证不能的责任。故一审法院将某某公司法定代表人涂建彬2016年12月26日出具的函作为定案依据，并无不妥。至于某某公司上诉提及的未经出庭质证问题。因一审法院依法向某某公司送达了传票，某某公司无正当理由未到庭，一审法院依法缺席审理并无不当。且二审中，本院已经组织其对函进行了质证，该证据可以成为定案依据。综上所述，某某公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1087元（上诉人某某公司已预交），由上诉人某某公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张　熠

审　判　员　　罗振中

代理审判员　　陈　晶

二〇一七年九月十一日

书　记　员　　张甲珅