犹抱琵琶半遮面——浅议《平台反垄断指南》中的轴辐协议规定

2021年2月7日，国务院反垄断委员会发布了《关于平台经济领域的反垄断指南》正式稿（以下简称“《平台反垄断指南》”），其结合当下平台经济的发展状况、经营特点和运行规律进一步明确了平台经济领域的反垄断执法原则。其中，《平台反垄断指南》第八条所涉及的轴辐协议（或称hub-and-spoke conspiracy）的相关规定，也引发了广泛的思考和讨论：什么是《反垄断法》所规制的轴辐协议？平台经济领域内的轴辐协议有何特殊性？平台经营者、平台内经营者及其他参与平台经济的经营者应该如何防范轴辐协议相关的反垄断合规风险？是否在混合了纵向、横向关系的情形下，都可以适用轴辐协议理论？

　　一、风雨前程——轴辐协议缘何成为隐忧？

　　1、“传统”语境下的轴辐协议

　　轴辐协议来源于美国判例法，是对一类特殊的垄断协议的形象化的比喻，但该等具象化表述背后的抽象概念却具有一定的复杂性，至今也并未形成一个明确、清晰的法律定义。一般来说，描述“传统”语境下的轴辐协议至少将涉及以下几个方面的基础要素：

　　两类主体——包括多个相互之间具有竞争关系的经营者（被喻为“辐条”），以及与该等辐条经营者存在纵向关系的特定中心经营者（被喻为“轴心”）；

　　两类关系——辐条与轴心之间存在着纵向关系，而以该等纵向关系为纽带，辐条之间存在间接的横向关系（即“轮缘合谋”）；

　　不同角色——轴心可能主动组织、协调辐条达成轮缘合谋，也可能仅在轴辐协议中起到被动的帮助作用。

　　“传统”语境下的轴辐协议具有相对限缩的范围——辐条与轴心之间存在纵向关系。例如，在经济合作与发展组织（OECD）于2019年底开展的有关轴辐协议圆桌论坛中，美国在其所提交的观点中直接指出，其所述轴辐协议是对特殊横向合谋的一种指称，其特别之处在于，其涉及与一个或多个“合谋竞争者”存在纵向关系的“合谋参与者”起到轴心的作用，连接了位于其上游或下游的辐条，从而形成横向合谋。当然，该等纵向关系并不限于直接的商品买卖关系。美国诸多针对轴辐协议的反垄断司法案例表明，轴心与辐条之间亦可能具体表现为授权许可、出版代理等模式[1]。

　　在采用横向与纵向垄断协议二分法，并对横向垄断协议适用本身违法原则，而对纵向垄断协议适用合理分析原则的反垄断司法辖区内，以纵向垄断协议认定、查处轴辐协议中显见的纵向关系下的行为存在适用合理分析原则论证反竞争效果的难题；而在轴辐协议理论的支持下，相关执法者/司法者则可直接适用本身违法原则，以横向垄断协议认定和查处相关垄断行为。具体而言，在通过各类间接的、个案化的证据，了解辐条经营者的主观合谋意图，并理清其通过纵向上游或下游的轴心进行沟通的情况，并以推断的方式证明横向合谋存在的前提下，轴辐协议形式的横向合谋将得以被认定，进而合理分析也不再必要——这也是轴辐协议的相关理论过去在某些反垄断司法辖区引起关注的重要原因之一。

　　2、平台经济领域内的轴辐协议

　　近年来，随着平台经济和数字市场的迅猛发展，轴辐协议理论再次走进大众视野。一方面，尽管平台经济领域内的轴辐协议与“传统”语境下的轴辐协议并不存在本质差异，但是正如国务院反垄断委员会办公室所指出，平台经济的特点使得轴辐协议更易达成[2]。另一方面，作为当前在各反垄断司法辖区引发重大关注的算法合谋问题的一部分，算法控制者可能承担轴心的角色，而算法本身则可作为实现合谋的手段或工具，协调具有竞争关系的经营者达成类似轴辐协议形式的横向合谋。也正因此，当前广义语境下的轴辐协议不再局限于辐条与轴心之间存在严格纵向关系的情形，轴心可能是具有竞争关系经营者以外的任意第三方[3]。

　　《平台反垄断指南》第八条规定：“具有竞争关系的经营者可能借助与平台经营者之间的纵向关系，或者由平台经营者组织、协调，达成具有横向垄断协议效果的轴辐协议。分析该协议是否属于《反垄断法》规制的垄断协议，可考虑具有竞争关系的经营者之间是否利用技术手段、平台规则、数据和算法等方式，达成、实施垄断协议，排除、限制相关市场竞争”。从该条规定看，其表现出了前文所述之“传统”语境下轴辐协议的一些基本特点：

　　轴心与辐条的两类主体。轴辐协议的参与者既包括轴心（平台经营者），也包括与其具有纵向关系的辐条（平台内经营者）；

　　横向与纵向关系的复合结构。轴辐协议既涉及轴心（平台经营者）与每一辐条（平台内经营者）的纵向关系，也涉及众多辐条（平台内经营者）以轴心（平台经营者）为连接点而实现的间接的横向关系；

　　轴心与辐条在组织轴辐协议过程中的不同角色。轴心（平台经营者）与辐条（平台内经营者）均有可能在轴辐协议中占据主导地位，主动组织、协调轴辐协议的达成与实施。

　　此外，该规定也在一定程度上表明，从本质上看，辐条（平台内经营者）之间的通过轴心（平台经营者）间接达成的横向垄断协议是竞争关注所在。而达成和实施该等横向垄断协议的方式可能多种多样且具有平台经济领域特点——技术手段、平台规则、数据和算法等。

　　二、路在何方？我国针对轴辐协议反垄断执法中的不确定性

　　《平台反垄断指南》对轴辐协议的相关规定具有一定的前瞻性，但鉴于轴辐协议首次出现在我国的正式法律文件中，在其所采相对谦抑的文字表述之外，还有许多言所未及之处，我国今后针对轴辐协议的反垄断执法实践也仍有待观察。

　　1、轮缘合谋的具体分析和认定

　　如前所述，具有竞争关系的辐条（平台内经营者）之间的横向垄断协议是主要的竞争关注所在，因此分析和认定轮缘合谋是针对轴辐协议的反垄断执法实践的关键一环。在《平台反垄断指南》对轴辐协议相对宽泛的规定之下，我国相关反垄断执法实践将如何具体认定轮缘合谋存在不确定性：在何种情形下，辐条（平台内经营者）的相关行为将被认定为借助轴辐形式的安排达成横向合谋？如何采信间接的证据以认定隐秘的轮缘合谋，亦即如何认定《平台反垄断指南》第五条所指的其他协同行为（指经营者虽未明确订立协议或者决定，但通过数据、算法、平台规则或者其他方式实质上存在协调一致的行为）[4]？

　　而就平台经济领域而言，所涉算法、数据等内容则会使轴辐协议的轮缘合谋问题进一步复杂化。以频频遭到质疑的Uber定价算法为例，尽管目前均尚未出现基于该等定价算法认定轴辐协议的实例，但已经有诸多反垄断司法辖区表达了对此类定价算法的相应担忧，如欧盟的Asociación Profesional Elite Taxi v. Uber Systems Spain SL（2017）一案中，欧洲法院法律顾问[5]（Advocate General）指出“竞争者使用相同的算法用以定价并不当然违法，但随着平台力量的增强，其有可能引发轴辐协议的竞争问题”；又如美国的Meyer v. Kalanick（2016）一案中，法院在考虑并最终拒绝驳回原告起诉时指出，原告“充分地陈述了轴辐协议的问题（当然，其实质仍有待审查），即各司机是在其他司机亦采取相同做法的明确认知基础上同意使用Uber的定价算法，且仅在此等情形下，各司机方能受益（仅某一司机单独同意使用Uber定价算法对其自身不利，表明可能是共谋所致）[6]”。管窥所及，定价算法所涉及的轴辐协议问题已经在其他的反垄断司法辖区的反垄断执法和司法实践中受到关注，我国反垄断执法机构将如何在实践中对相似的情形作出应对值得关注。

　　2、横向与纵向垄断协议二分法下对轴辐协议的分析和认定

　　尽管《平台反垄断指南》将轴辐协议视为具有横向垄断协议效果，但其并未明确规定以何种方式追究轴心经营者的责任。如前所述，具有竞争关系的辐条（平台内经营者）之间的横向垄断协议是主要的竞争关注所在，但轴心（平台经营者）与辐条（平台内经营者）均有可能在轴辐协议中占据主导地位，而如何依据当前《反垄断法》的相关规定追究主动组织、协调轴辐协议的达成与实施而具有可责性的轴心（平台经营者）在《平台反垄断指南》的规则体系下存在一定的不确定性：《反垄断法》十三条所规制的横向垄断协议限于具有竞争关系的经营者，难以规制与辐条（平台内经营者）仅具有纵向关系的轴心（平台经营者）[7]。通过认定纵向垄断协议而追究轴辐协议中具有可责性的轴心（平台经营者）仍是一种可能的规制路径[8]。

　　在反垄断执法实践中，分析、认定轴辐协议属于《反垄断法》十三条所规制的横向垄断协议或第十四条所规制的纵向垄断协议，或同一轴辐协议中的横向、纵向关系分别构成横向垄断协议及纵向垄断协议需要视个案的具体情形而定。但可以肯定的是，轴心（平台经营者）与辐条（平台内经营者）均应当依其在轴辐协议中所起到的作用而承担相应的法律责任。

　　此外，我国正在筹议的《反垄断法》修订或也将为此提供新的规制路径。2020年1月2日，国家市场监督管理总局公布的《<反垄断法>修订草案 （公开征求意见稿）》（“《反垄断法修订草案》”）中，在行业协会组织经营者达成、实施垄断协议的禁止规定（《反垄断法》十六条）之外，增加了禁止经营者组织、帮助其他经营者达成垄断协议（《反垄断法修订草案》第十七条），并规定了与直接参与达成、实施垄断协议相同的法律责任（《反垄断法修订草案》第五十三条）。平台经营者以及平台经济领域外的其他经营者在轴辐协议中扮演轴心经营者角色的，均可能落入该等修订规定的规制范围之内。

　　除以上所述之外，平台经济领域的轴辐协议相关反垄断执法还可能面临其他实践问题。例如，轴辐协议是否适用宽大制度亦可能存在争议。特别是，在仅适用于横向垄断协议的《国务院反垄断委员会横向垄断协议案件宽大制度适用指南》于2019年1月4日发布[9]后，与辐条（平台内经营者）不具有竞争关系的轴心（平台经营者）是否有机会在轴辐协议案件中“坦白从宽”？该等问题的解决也尚待细化规则的研究出台和具体实践的探索尝试。

　　结语　Conclusion

　　千呼万唤始出来，犹抱琵琶半遮面——《平台反垄断指南》中的轴辐协议相关规定表明了当前理论界和实务界对轴辐协议问题的竞争关注，但与此同时，针对轴辐协议的反垄断执法还面临诸多理论与实践问题，存在一定的不确定性。包括平台经营者和平台内经营者在内的平台经济领域经营者都需要警惕轴辐协议的法律风险。

　　从原则性的角度看，我们建议平台经济领域经营者应当避免与竞争者直接或间接就商品供给、商品价格等进行信息交流，同时也应当避免作为轴心组织促成竞争者之间就商品供给、商品价格等进行信息交流。并且，在签署任何纵向协议之前均应当充分考量自身利益，独立作出合理的商业决定（特别是当该等纵向协议同平台经营者与其他平台内经营者所签署的纵向协议具有类似的相关安排之时）。当然，考虑到平台经济领域轴辐协议问题的复杂性和不确定性，如何具体做好相应合规建设需要结合具体情况进行个案分析，必要时应当及时寻求专业反垄断律师的意见。

【注释】
[1] 参见Interstate Circuit, Inc. v. United States（1939）及Apple, Inc. v. United States（2016）等案件。
[2] 国务院反垄断委员会办公室负责同志就平台经济反垄断指南接受记者采访时指出：“平台经营者组织双边或多边群体进行交互和匹配，承担市场组织者的角色，对价格机制、交易机制、竞争规则等进行设置和干预。以平台经营者为轴心，平台内经营者为辐条，借助算法等技术工具达成和实施垄断协议的行为更加容易实施。”
[3] 如焦海涛教授在《反垄断法上轴辐协议的法律性质》一文中指出，“轴辐协议中的辐条一定是经营者且具有竞争关系，而轴心对它们来说只不过是实现间接信息交换的第三人（a third party），该第三人可以是它们的上游或下游客户，也可以是其他能够帮助它们实现信息交换的任何第三人，如政府机关或其工作人员。例如，在招标活动中，多个投标人完全可以借助同一政府机关或其工作人员实现敏感信息交换。”需要说明的是，与辐条不具有纵向关系的第三人一般缺乏充当轴心的动机，该等情形在过往实践中相对罕见，但数字经济时代算法充当轴心的情形可能更加普遍，影响也更为广泛。
[4] 如张晨颖教授在《垄断协议二分法检讨与禁止规则再造——从轴辐协议谈起》一文中指出，“从有关国家和地区的司法实践来看，轴辐协议中横向共谋的证明，通常采取“纵向协议＋一致行为＋附加因素”的思路……目前，反垄断法对附加因素的证明力（只要证明了某一个或某几个事实存在，即可推定轴辐协议的存在）尚不存在一个明确统一的标准，仍需根据具体案件做具体判断。”
[5] 欧洲法院由15名法官组成，推选其中一人为院长，并由9 名Advocate General（法律顾问，或称公职律师）协助工作。Advocate General的主要职责是，在审判中，从独立和公正的立场出发，对被委托的案件公开提出附有理由的意见，以协助法官完成条约所赋予的职责，法官在判决时，虽然不受其意见的约束，但应当考虑其意见。
[6] 该等情形表明其可能满足美国针对轴辐协议的司法实践中所提炼出的一些用以证明轮缘合谋的考虑因素，包括但不限于：（1）竞争者彼此之间知道共谋的计划；以及（2）行为本身的异常性和复杂性，即如果一个行为只有当所有经营者共同实施才会获益，那么该行为非常可能是共谋的结果。
[7] 在美国针对轴辐协议的反垄断执法实践中，这一问题并不存在。如Apple, Inc. v. United States（2016）一案中，仅认定共谋而对轴心和辐条经营者一并处罚并不存在障碍。
[8] 此外，当该等平台经营者具有市场支配地位时，其实施的纵向限制还可能涉及滥用市场支配地位行为的问题而需要承担相应法律责任。
[9] 尽管我国早期的反垄断执法实践中存在纵向垄断协议适用宽大制度的案例（如2013年国家发改委查处的6家乳粉企业价格垄断案，及部分眼镜镜片生产企业维持转售价格行为案），但《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》发布后，有部分观点解读指出，在我国纵向垄断协议案件不可适用宽大制度。

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