做合格的第二公诉人

律师观点分析

做合格的第二公诉人

2020年，浙江省一起一审判处死刑不服上诉的二审案件中，援助律师提出上诉人该死的辩护意见，引起极大的争议，让“第二公诉人”广为人知。刑事诉讼法第37条对辩护人职责的定位是：提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或减轻、免除其刑事责任的意见。

坚决反对辩护人成为第二公诉人，但换个角度，站在被害人的立场，律师积极地做第二公诉人，却是合法、合理，应尽之责。刑事诉讼中，律师可以担任被害人的诉讼代理人和附带民事诉讼原告人的诉讼代理人。实践中，更多的是注重后者，往往忽略了前者。以下举几个亲历的案例。

案例一，庞某故意杀人案。案号：（2010）乐刑初字第18号。

2006年7月4日，被告人庞某与舒某离婚；2009年10月10日，舒某与被害人彭某登记结婚。2009年10月24日8时许，庞某来舒某家与彭某发生纠纷，冲进厨房取得一把菜刀和一把尖刀，对彭某的肩部、胸部、背部、颈部等处乱捅乱砍将其杀害。之后，庞某拨打“110”、“120”投案。

彭某亲属的意见：不要求赔偿，希望判庞某死刑。我的方案是：仍要提起附带民事诉讼，但不谅解；在庭审中对证据、量刑发表意见。法律依据是1996年《刑诉法》第40条、第157条、第160条。庭前复印案卷材料并沟通时，审判长表示被害人的诉讼代理人就质证、量刑发表意见，之前没有律师提出过，既然有法律依据，也就准许。

公诉机关指控：应当以故意杀人罪追究庞某刑事责任，同时，庞某构成自首，请依法判处。

庭审中，通过质证，将庞某身中数十刀的事实展现在法庭。主要代理意见：庞某为泄私愤犯罪，主观恶性极极深，人身危险性极大，犯罪手段极其残忍，造成的后果特别严重，自首是可以从轻而非应当从轻，庞某自首是为了规避法律制裁，依法不应从轻处罚，建议判处庞某死刑（立即执行）。同时，庞某还应赔偿彭某亲属经济损失。

庞某辩解称：不是故意想要杀彭某。庞某辩护人提出自首应从轻处罚的意见。

一审法院认可代理意见，对庞某及其辩护人的辩护理由和意见不予采纳，以故意杀人罪判处庞某死刑，并赔偿彭某亲属经济损失。

案例二，耿某合同诈骗案。案号：（2015）峨眉刑初字第63号。

耿某假借甲公司名义，以工程需要为由，于2012年3月16日、6月18日和24日向乙租赁站（经营者毛某）分三次共租借钢管10968米和扣件9110套，将租赁物卖给废品收购站。毛某报案后，公安机关当时没有刑事立案。2014年10月9日，我作为被害人毛某的诉讼代理人，代为报案。2014年10月15日，公安机关以合同诈骗罪立案，将耿某列入网上追逃。2014年12月23日，耿某被抓获。

2015年6月，该案移送审查起诉，随即到检察院案管中心递交手续并复印材料。工作人员一看，诉讼代理人复印案卷材料？没遇过。遂出示2012年《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第56条，阅卷顺利完成。

公诉机关指控：应当以合同诈骗罪追究耿某刑事责任，同时，耿某系坦白，可以从轻处罚。

2012年《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第139条：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”个人认为，这是司法解释对《刑事诉讼法》第99条规定的限缩。既然不能提起附带民事诉讼，就以被害人的诉讼代理人身份参与法院审理。

审判长认为，没有提起附带民事诉讼，被害人就不能参加庭审，不接收委托手续。见此情形，将自行制作的《被害人委托诉讼代理人参加刑事诉讼的法律摘要》（内容包括刑诉法第44条、第186条、第187条、第189条、第192条、第196条和最高院关于刑诉法的解释第56条、第57条、第180条、第183条、第194条、第198条、第229条、第230条等）递交。经请示分管副院长，同意我以被害人的诉讼代理人身份参加诉讼。开庭前，与审判长电话沟通，提出庭审时要向被告人耿某发问、进行质证、发表量刑意见等，且要求耿某退赔被害人损失，获准。

庭审中，有一个小插曲：耿某辩护人质证后，审判长让我发表质证意见，然后问公诉人对辩护人及代理人的质证意见是否需要说明，公诉人答复，诉讼代理人没有对刑事证据质证的权利。见此，我立即举手，获准后念出诉讼代理人有权质证及发表量刑意见的法条。审判长随即宣布休庭，与公诉人一同进入办公区，估计是就此进行解释。复庭后，就量刑提出意见如下：耿某前后三次供述均不一致，不构成坦白；耿某三次针对同一人实施诈骗，属于多次犯罪，主观恶性大，可酌定从重处罚；耿某提出的出狱后再赔，其悔罪态度不好。

一审法院对辩护意见和代理意见均进行了评判，没有认定公诉机关提出的坦白情节，以合同诈骗罪判处耿某有期徙刑4年，并责令退赔被害人毛某12万元。

案例三，廖某过失致人死亡案。案号：宜县检诉刑诉（2015）88号。

被告人廖某自2013年2月起，开门市经营建材，被害人罗某（殁年61岁）系经营部工人，主要负责上货下货。2014年4月8日，廖某从陈某处购买约500毫升甲醛，并将甲醛装在一冰红茶瓶子里，在未设置任何警示标志的情况下将该瓶子放在轻卡车的货箱。廖某回到经营部后，没有给工人说买了甲醛，也没有将甲醛转移到安全位置，继续放在轻卡车的货箱。2014年4月9日17时20分，罗某在往轻卡车上装完货后口渴，误把冰红茶瓶子里的甲醛当成饮料饮用，后送往医院医治，18时7分，罗某经抢救无效死亡。见此，廖某让另一工人石某报警，公安机关认为是意外事故。

既然公安机关都说是意外事故，廖某不愿赔偿。2014年4月17日，受罗某亲属委托介入此案。4月18日，参与镇政府主持的调解，廖某同意垫付5万元丧葬费，赔偿则坚持走司法程序。

对案情分析后，认为廖某可能涉嫌犯罪，理由：甲醛溶液属于危险化学品（国家安监局公布的《危险化学品名录》中甲醛溶液的编号是83012），廖某违反《危险化学品管理条例》的相关规定，造成罗某误饮甲醛溶液后死亡，涉嫌过失致人死亡罪或危险物品肇事罪。4月19日，将前述案情分析形成书面报案材料递交公安机关；当日，公安机关决定对“2014.4.9”罗某中毒死亡案立案侦查。

经鉴定，罗某系甲醛中毒死亡，廖某一直取保候审。

公诉机关指控：被告人廖某明知甲醛对人身体具有严重危险性而不妥善保管，致一人食用后死亡，其行为触犯《刑法》第233条之规定，应当以过失致人死亡罪追究其刑事责任。

庭审中，我方对刑事部分的代理意见：1、详细阐明廖某构成犯罪的要件，认同公诉机关以过失致死亡罪追究廖某的刑事责任；2、提出量刑建议如下：廖某虽然是接到电话自行到派出所，但到案后前后供述不一致，存在翻供的情形。特别是在2014年5月13日的笔录中称罗某存在自杀的倾向，公安机关为此专门找罗某工友及到200多公里外的罗某老家找其亲友调查、核实，排除罗某自杀的可能。廖某此举干扰了公安机关的侦查，浪费了司法资源。据此，廖某不属于情节较轻，应在3年以上7年以下判处，量刑建议为6年。

廖某及其辩护人均作无罪辩护，且廖某拒绝赔偿。第一次庭审结束后不久，廖某经传唤未到，法院下达逮捕令，中止本案审理。不久，廖某归案，通过看守所带话，要其亲属与我方协商赔偿事宜。最终，廖某亲属另行支付20万元赔偿，我方出具谅解书，撤回附带民事诉讼并退出本案。

【办案感悟】

律师单纯的作为附带民事诉讼原告人的代理人，只涉及民事赔偿，在诉讼中的作用不大。如果被告人对赔偿请求无异议，辩称无力赔偿，律师在法庭上将无话可讲。特别是盗窃、诈骗、集资类等犯罪中，在被害人不能提起附带民事诉讼的情况下，只能以被害人的诉讼代理人身份介入案件，了解案情，以压促谈，尽量帮被害人挽回损失。

所以，被害人的诉讼代理人与附带民事诉讼原告人的代理人，两者相互相承。总体上讲，律师担任辩护人居多，更了解控方存在的不足或缺陷。角色转换为被害人的诉讼代理人后，尽量去弥补指控的不足或缺陷，才能做好合格的“第二公诉人”。

案例一，庞某存在自首情节，如果不将被害人彭某的惨状和庞某手段的残忍充分展现在法庭，影响法官的自由心证，庞某可能免死。

案例二，在被害人报案无果的情况下，诉讼代理人的介入推动了案件的进程。耿某被抓获后，其亲属曾主动与被害人联系，提出支付10万元以取得谅解，被害人也同意，后不知为何反悔。被害人虽未获得赔偿，但耿某受到惩处，如果今后发现耿某财产，被害人可随时申请强制执行。

案例三，在公安机关初查认定为意外事件后，廖某拒绝赔偿。律师介入后，参与调解、研究案情，促使刑事立案，积极参加庭审，被害人亲属终获赔偿。

律师是法律的实践者，不能让法律条文休眠，要激活它，为我所用。