手淫、口交=卖淫？曾某组织卖淫案

律师观点分析

【案情简介】

2019年7月，陈某、徐某经营的A足浴店开业，钟某负责财务，朱某任经理，经营项目包括正规按摩足浴和半套服务（手淫和口交）。2020年3月，曾某受陈某邀请，接替朱某担任A足浴店经理，经营模式没有变化，期间存在员工流动。

2020年7月31日凌晨，曾某、左某、郭某等10人在A足浴店被抓，当日被刑事拘留，曾某涉嫌组织卖淫罪，左某等9人涉嫌协助组织卖淫罪。另，挡获按摩技师13名、客人3名，陈某、徐某和朱某没有归案。

【办案经过】

8月17日，受曾某亲属委托担任其辩护人，多次前往看守所会见，曾某对参与的事实没有异议，只是强调A足浴店只有半套服务，没有提供过性交服务。经鉴定，A足浴店2020年5月15日至7月30日期间，涉及半套服务的实收金额183万余元。

移送审查起诉后全案阅卷，10名被告人及技师均陈述A足浴店禁止为客人提供性交服务，如有发现立即开除，事实上也从未提供过性交服务，现场挡获的3名客人接受的也是半套服务。另，曾某对鉴定金额183万余元没有异议。

审查起诉期间交换意见时，承办检察官认为属情节严重（刑法第358条规定，组织卖淫情节严重的，处10年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产），理由是依据两高《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，卖淫人员累计达十人以上的，或非法获利100万元以上的，任择其一均属于情节严重。我则提出不同看法：其一，手淫、口交等半套服务不属于刑法意义上的卖淫；其二，A足浴店虽有13名技师，但提供半套服务的不足10人；其三，即使手淫、口交是卖淫，曾某涉嫌的是协助组织卖淫罪。另，在审查起诉期间，左某等9人均自愿认罪认罚，签署具结书。

起诉书指控：应以组织卖淫罪追究曾某的刑事责任（注：没有指控情节严重），以协助组织卖淫罪追究左某等9人的刑事责任。

经与曾某沟通，确立了庭审中的辩护要点：1、行为性质之辩；2罪名之辩；3、量刑之辩。以下主要就行为性质之辩展开，为什么手淫、口交不属于刑法意义上的卖淫？理由，其一，刑法意义上的卖淫是指不特定的异性或者同性之间，以财物为媒介，发生不正当性关系的行为。手淫、口交是一种色情服务，不是性交。将手淫、口交认定为刑法意义上的卖淫，超出了普通民众的一般预测可能性，违反罪刑法定原则。

其二，刑法处罚的是具有严重危害社会性的行为，手淫、口交是非性交色情服务，其社会危害性、造成性病传播的程度远低于性交，将手淫、口交认定为刑法上的卖淫，违反最小犯罪化原则及罪刑相当原则。

其三，2003年在南京发生的我国首例同性卖淫案（李宁组织卖淫案），因为案件的定性，层报到最高法院后，由最高法院向全国人大法工委汇报，得到口头答复：可参照刑法第358条第1款第1项进行定罪量刑，该案的法律适用问题才得以解决。可见，对卖淫的定性属于立法解释范畴。

最后，前大法官胡云腾在《谈谦抑原则在办案中的运用》中说到：多年以前在最高法院研究室起草组织、卖淫犯罪的司法解释时，有种观点就主张对口交和打飞机之类的色情行为解释为卖淫，但我们秉持谦抑的理念，没有对这种犯罪入刑，我至今认为这是正确的。实践中，浙江、广东两地没有把手淫、口交等非性交色情服务认定为刑法意义上的卖淫。

庭审交锋。控方指出：辩方提出的是传统的卖淫观点；公安机关已对3名卖淫女和3名嫖客的卖淫嫖娼行为作出了行政处罚，手淫和口交就是卖淫；《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》规定，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括手淫、口交、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。

辩方反驳：在立法机关没有将手淫、口交认定为卖淫之前，司法机关无权突破。况且，两高没有类似的司法解释；公安部没有司法解释权，《批复》的效力至多属规章，只能在行政处罚中适用，不能在刑事诉讼中适用；《批复》是2001年作出，同性卖淫案发生在2003年。如果《批复》中规定同性卖淫能在刑事诉讼中适用，当年最高法院就不会向全国人大法工委请示。

【案件结果】

一审法院认为，根据《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》，A足浴店提供的“口交”服务（注，没有认定手淫是卖淫）应认定为卖淫行为，以组织卖淫罪判处曾某有期徒刑5年6个月，并处罚金2万元。

【办案感悟】

虽然立法机关没有将手淫、口交规定为刑法意义上的卖淫，但司法实践中大多认定为卖淫。即便如此，辩护人仍应坚持罪刑法定的原则。本案中，A足浴店有技师13名，非法获利183万余元，择其一皆属于情节严重，量刑在10年以上。鉴于立法上的缺失与司法实践的矛盾，检察机关将枪口抬高一点，没有指控情节严重；审判机关将枪口抬高一点，体现在量刑上。