郑思琪律师
被起诉软件抄袭，法院让原告申请源代码鉴定，原告一定要申请吗？
告别人侵犯软件著作权，对方不肯做源代码鉴定怎么办？
广州知识产权郑思琪律师解答：打软件著作权侵权官司，一般都要进行软件源代码鉴定的，双方都得提供源代码，但是一般要原告提出鉴定申请和垫付鉴定费。
只有在被告拒不交出源代码，法院没办法拿到源代码的特殊情形下，才会推定被告侵权。如果案件当中原被告双方都已经向法院提交了源代码，法院也保全到了被诉软件源代码，这个时候就不能把申请鉴定、预交鉴定费的责任强行转给被告，原告拿不出充分比对证据，又不主动申请鉴定，就要承担举证不足的不利后果。
比如广州知识产权法院审理的这起计算机软件侵权纠纷，原告起诉被告抄袭微商控价软件，一审法院认为原告已经完成初步举证，要求被告去申请源代码鉴定并且预交鉴定费，被告拒绝预交鉴定费，一审直接据此认定侵权成立。后来因为被告不服上诉到最高人民法院，最高院认为一审法院判决有问题，应当由原告提出鉴定申请并预缴鉴定费的，于是发回重审了。最高院法院认为，软件源代码是否实质性近似属于侵权成立的核心要件，遵循谁主张谁举证，在已经可以获取双方源代码的前提下，应当由提起诉讼主张侵权的权利人（原告）申请鉴定并预交鉴定费用，不能把鉴定申请义务转移给被诉的被告，即便被诉软件里面出现了原告的相关标识，也不能直接把源代码一致性的举证责任转嫁到被告，该标识只能用来辅助判断被告有没有接触过案涉软件。
【法院裁判意见】
（判决书原文）法院判决书认定如下：城某公司、微某公司分别提交了权利软件、被诉侵权软件的源程序，且原审法院根据城某公司的申请也保全了被诉侵权软件的源程序，故本案具备比对源程序的条件，原审法院应当组织当事人对源程序进行比对。因判定被诉侵权软件是否构成对权利软件的抄袭，最终需要通过比对两软件源程序是否相同或实质性近似，而非以软件运行界面等近似或者被诉侵权软件中出现了与权利人有关的标识等为标准，且判定两软件源程序是否相同或实质性近似属于侵权构成要件，需要权利人对此进行举证，故即使能够确定佳某公司网站使用的软件与被诉侵权软件是同一的，在扫描佳某公司网站网页中微商防伪系统的二维码后出现的页面上有城某公司的相关信息与标识，也不足以导致将证明源程序一致的责任转移给微某公司，但在证明微某公司是否接触过权利软件的事实时可以对此加以考虑，因此在本案需要鉴定时，应当由负有举证责任的城某公司提出申请并预交鉴定费。但原审判决却将申请鉴定的责任分配给了微某公司，在微某公司不申请鉴定的情况下，导致未能比对源程序而仅根据软件运行界面、结果等可视化内容的近似得出侵权成立的结论。原审判决该认定属于因举证责任分配错误而导致的侵权判定结论错误。。
【案例简介】
原告公司持有微商控价系统软件著作权，起诉某网络科技公司及相关人员侵害软件著作权，一审法院将源代码鉴定申请责任分配给被告，被告不同意预交鉴定费，一审判决被告构成侵权赔偿 35 万元。被告上诉，最高人民法院二审认为本案已经具备源代码比对条件，鉴定申请义务应当由主张侵权的原告承担，一审举证责任分配错误，撤销原判，案件发回重审。
【广州专业知识产权纠纷律师能提供哪些法律服务？】
郑思琪律师处理过广州地区计算机软件著作权侵权案件，非常熟悉软件侵权案件当中举证责任划分、源代码证据保全、司法鉴定申请、鉴定费用承担这类实务难点。不少当事人自行起诉维权，不清楚鉴定申请义务归属，等到开庭才发现举证责任分配和自己理解不一样，导致案件风险陡增。郑思琪律师可以在案件前期帮当事人评估：现有证据够不够证明侵权、是否需要申请源代码司法鉴定、应当由哪一方提起鉴定申请，合理规划证据链条；如果是被起诉软件侵权的企业，也可以协助梳理抗辩证据，针对错误的举证责任释明向法院提出法律意见，避免因为不懂程序规则承担不该有的败诉后果。软件著作权维权或者被诉侵权，建议提前咨询专业知产律师，降低诉讼风险。
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