郑思琪律师
软件界面长得一样，是不是就可以认定抄袭软件源代码？
软件侵权打官司，只拿界面截图当证据够不够？
广州知识产权郑思琪律师解答：并非被告软件界面和原告相似就一定构成软件著作权侵权。软件界面只是程序运行之后对外展示出来的外在样子，不同的源代码完全有可能做出视觉效果相近的软件界面，想要认定被告存在抄袭软件的事实，核心要看双方底层源代码是否构成实质性近似。可以要求被告提供软件源代码进行鉴定，来确定被告有无侵权。如果被告不提供软件源代码的话，法院就会直接推定被告构成侵权。
比如广州知识产权法院审理的这起侵害计算机软件著作权纠纷案件中，原告公司主张被告公司抄袭自家微商控价软件，拿公证保全的软件界面作为主要证据起诉索赔 100 万元，一审法院仅凭界面近似就认定侵权成立，判决被告赔偿 35 万元，后来案件上诉到最高人民法院之后，最高院查清案件事实后认为原审直接拿界面比对定案存在错误。最高院认为，计算机软件真正的表达体现在源程序，软件运行界面只是程序运行后的可视化外在结果，相同界面可以由不同源代码生成。当被诉侵权方已经提供源代码，法院就不能仅依据界面近似推定侵权，需要对源代码进行比对鉴定，软件中出现权利人的标识，仅可以用来判断被告有没有接触过涉案软件，不能直接推定源代码抄袭，软件是否实质性近似的举证责任仍然在起诉维权的原告一方。
【法院裁判意见】
（判决书原文）法院判决书认定如下：
对于被诉侵权软件与权利软件构成相同或实质性近似的判断而言，一般需要考虑到如下方面：
第一，根据当事人主张确定具体的权利软件与被诉侵权软件，明确具体的侵权软件指向、数量等，固定清楚当事人的诉讼请求。
第二，将权利软件与被诉侵权软件进行比对，判断两者的表达是否相同或实质性近似。
《计算机软件保护条例》第三条规定：“计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。”可见，计算机程序通常包括目标程序（即代码化指令序列）与源程序（即符号化指令序列或者符号化语句序列），目标程序是由源程序经计算机等信息处理装置自动转换而来，两者为同一作品。通常情况下，源程序经编译后转换成目标程序，计算机等信息处理装置读取目标程序后，呈现出软件运行界面、运行结果等可视化内容，可见软件运行界面、运行结果等可视化内容虽然由源程序经目标程序而产生，但其仅为计算机程序运行的外在呈现，而不是程序本身，相同的运行界面、运行结果等既可以由同一源程序生成也可以由不同的源程序生成，故决定一个计算机软件作品内容的是源程序而非运行界面、运行结果等可视化内容,也即计算机软件作品的表达主要体现在源程序中。因此，在侵权判断中，一般情况下，需要比对权利软件的源程序与被诉侵权软件的源程序，据此判断两者的表达是否相同或实质性近似，而非仅比对权利软件与被诉侵权软件运行后的界面、结果等可视化内容。
权利软件与被诉侵权软件“相同或实质性近似”属于侵权构成要件，根据“谁主张，谁举证”的原则，通常情况下，权利人应当对该要件事实负有举证责任。但鉴于被诉侵权软件源程序通常由被诉侵权人保存，权利人通常难以取得，故在权利人有初步证据证明被诉侵权软件可能涉嫌侵权的情况下，例如被诉侵权软件与权利软件在运行界面、运行结果等相同或实质性近似等，则通常需要被诉侵权人提供被诉侵权软件的源程序以供比对。如果被诉侵权人拒不提供源程序，也无其他途径取得，则可以根据两软件的运行界面、运行结果等可视化内容相同或实质性近似推定权利软件与被诉侵权软件构成相同或实质性近似。如果被诉侵权人提供了源程序或者通过其他途径能够取得，则仍然应当在比对源程序的基础上才能得出权利软件与被诉侵权软件是否相同或实质性近似，而不能仅根据运行界面、运行结果等可视化内容进行推定。如果难以对源程序进行比对而需要通过鉴定确定两者一致性，则通常应当由负有举证责任的权利人提出申请，并承担相应的法律后果。因判断是否构成侵权，通常需要比对两软件源程序的表达是否相同或实质性近似，且著作权法并不禁止一定程度的合理借鉴，故即使被诉侵权软件中或使用被诉侵权软件的网站网页等处具有权利人的某些标识，也不宜据此将证明源程序是否具有一致性的责任转移至被诉侵权人，更不宜直接据此推定被诉侵权软件构成侵权，但在判断“接触”要件时，可以对此加以考虑。
第三，在当事人主张多个被诉侵权软件构成侵权时，还需要确定该多个被诉侵权软件是否为同一软件，或者将该多个被诉侵权软件分别与权利软件进行比对，判定该多个被诉侵权软件与权利软件是否相同或实质性近似。
本案中，首先，城某公司在起诉状中陈述其发现公众号“AVEXXX”上使用了被诉侵权软件，该软件来源于网页“AVEXXX.××”，同时又陈述多家微商品牌都使用了类似软件。在城某公司提供的侵权证据中，除第45996号、45997号公证书载明的知心某公司网站外，其还提供了两张以时间戳形式取证的光盘，分别载有17个网站和16个网站的相关网页，其中载有16个网站网页的光盘中包括有佳某公司的网站。在原审判决对城某公司的证据列举中却未出现上述载有16个网站相关网页的光盘。在原审庭审中，微某公司提出佳某公司网站使用的软件与本案无关时，原审法院也未让城某公司进一步明确其本案主张的具体被诉侵权软件。在本院二审诉讼中，城某公司又陈述其在原审中主张侵权的软件是37个网站使用的软件。可见，城某公司在原审程序中主张侵权的软件数量、具体指向均不清晰，原审判决未就此进一步确定和查明，属于未固定清楚城某公司的诉讼请求。其次，原审判决在比对知心某公司网站使用的软件界面与城某公司登记的权利软件运行界面的基础上，认定侵权成立，但在未固定清楚城某公司主张侵权软件的具体指向和数量的情况下，又将佳某公司网站使用的软件中的相关信息作为判定侵权成立考虑的因素，且在确定判赔数额时还考虑了上述载有17个网站网页的时间戳光盘中的相关网站使用的软件，且也未将佳某公司网站及该17个网站使用的软件与权利软件进行比对，未对该些软件与知心某公司网站使用的软件是否为同一软件作出认定，故原审判决的该判定缺乏事实基础，属于事实认定错误。最后，城某公司、微某公司分别提交了权利软件、被诉侵权软件的源程序，且原审法院根据城某公司的申请也保全了被诉侵权软件的源程序，故本案具备比对源程序的条件，原审法院应当组织当事人对源程序进行比对。因判定被诉侵权软件是否构成对权利软件的抄袭，最终需要通过比对两软件源程序是否相同或实质性近似，而非以软件运行界面等近似或者被诉侵权软件中出现了与权利人有关的标识等为标准，且判定两软件源程序是否相同或实质性近似属于侵权构成要件，需要权利人对此进行举证，故即使能够确定佳某公司网站使用的软件与被诉侵权软件是同一的，在扫描佳某公司网站网页中微商防伪系统的二维码后出现的页面上有城某公司的相关信息与标识，也不足以导致将证明源程序一致的责任转移给微某公司，但在证明微某公司是否接触过权利软件的事实时可以对此加以考虑，因此在本案需要鉴定时，应当由负有举证责任的城某公司提出申请并预交鉴定费。但原审判决却将申请鉴定的责任分配给了微某公司，在微某公司不申请鉴定的情况下，导致未能比对源程序而仅根据软件运行界面、结果等可视化内容的近似得出侵权成立的结论。原审判决该认定属于因举证责任分配错误而导致的侵权判定结论错误。
综上，原审判决未清楚固定当事人诉讼请求，且在举证责任分配、软件比对等方面存在错误，从而导致侵权判定错误，本案应发回重审。
【案例简介】
某科技公司拥有 “某微商控价系统 V1.0” 软件著作权，发现另一家网络科技公司向外提供的微商后台管理软件界面和自己软件高度相似，遂提起诉讼，主张对方侵害计算机软件著作权，索赔 100 万元。一审广州知识产权法院比对双方软件运行界面，结合被诉软件中出现原告相关标识，认定构成侵权，判决停止侵权并赔偿 35 万元。被告不服上诉至最高人民法院，最高人民法院二审认为原审仅比对界面、举证责任分配错误、未明确被诉侵权软件范围，裁定撤销一审判决，案件发回广州知识产权法院重新审理。
【广州专业知识产权纠纷律师能提供哪些法律服务？】
郑思琪律师深耕广州知识产权、计算机软件著作权纠纷案件，擅长处理软件抄袭、源代码侵权、软件著作权维权、被起诉软件侵权抗辩等各类知产案件，既可以帮助软件权利人梳理证据、固定源代码、公证取证，规划完整维权诉讼方案，也可以帮被起诉侵权的企业做侵权抗辩，理清举证责任边界，区分软件界面相似和源代码抄袭的法律差异，规避当事人自行举证产生的诉讼风险。很多当事人以为界面相似就稳赢官司，实际诉讼中很容易因为证据选择不对、举证责任认知错误导致败诉或者案件被发回重审，郑思琪律师可以结合广州本地知识产权法院裁判尺度，提前评估证据是否充分，判断是否需要申请源代码鉴定，合理规划诉讼请求，避免当事人白白投入公证费、律师费却达不到预期诉讼结果，有软件著作权纠纷可以联系郑思琪律师咨询。
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