代理买卖合同纠纷上述方，二审获胜成功撤销原审判决

律师观点分析

上诉人(原审被告)：XXXX集团第五工程有限责任公司，

委托诉讼代理人：喻泽源，河南崔灿律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：周口XXXX有限公司

XXXX第五工程公司上诉请求：1.撤销商水县人民法院(2021)豫1623民初1557号民事判决书，发回重审或改判上诉人向被上诉人支付货款253770.3元(上诉数额97529.7元)；2.一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人提供了充分证据证明被上诉人将施工工地上价值97529.7元的发电机拉走并占有使用至今的事实，在上诉人承担付款责任的情况下应当从应付款项中予以扣减，一审认定被上诉人未提供证据错误。工地人员为保证施工的顺利进行按照要求购买了发电机，支付发电机款96000元、运费1500元以及转款手续费29.7元，合计支付97529.7元。因被上诉人厂区经常停电，为保障生产和供应，被上诉人于2015年年初将崭新的、未进行任何使用的价值97529.7元的发电机拉到其厂区内占有使用至今，现在仍在被上诉人处存放，工地人员与被上诉人进行对账时就发电机抵扣款项进行了协商，在上诉人承担付款责任的情况下应当从应付的货款中扣除97529.7元。上诉人提供了发电机货款和运费的转账凭证及通话录音，充分证明发电机的价值以及被上诉人2015年年初就将发电机拉走占有使用至今、仍在被上诉人处的事实。根据社会常识被上诉人在发现发电机功率未达到其使用条件后应当立即送回工地，予以交还，而不是仅以不符合使用条件、未使用而占用至今，在提起诉讼后提出可以拉走提出主张。发电机从拉走占有使用至今已达6年有余，价值严重折损，若仅以让上诉人拉走将严重损害到上诉人的合法权益，违反公平公正的法律原则。2.工地人员就发电机款冲抵货款一直在与被上诉人进行协商，因未达成一致意见暂未支付尾款，所以上诉人不存在恶意拒付、逾期付款的故意，不构成违约行为，不应当承担逾期利息的法律责任，一审法律适用错误。法律规定逾期付款承担违约责任的初衷是保护守约方、惩治违约方。而本案中被上诉人共运送了商砼800余万元，已经支付95.5%的货款，因发电机款冲抵货款事宜一直在进行协商暂未达成一致意见，在此情况下未支付尾款，待双方协商一致后再进行支付。同时，双方并未约定付款期限，一直就发电机款项冲抵货款问题进行沟通，一审判决自2018年4月2日起计算逾期利息无事实和法律依据。

周口XX公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。1.本案是买卖合同欠付货款纠纷，所谓的电机抵款这一事实根本不存在。在原审中提供的证据也能显示双方没有谈过电机款第一抵付货款的行为，这只是上诉人一方单方的认为和陈述。2.上诉人以电器抵款为理由延期支付货款行为构成违约，应当承担逾期利息的法律责任。综上，应驳回上诉人的诉讼请求，维持原审判决。

本院认为，根据当事人诉辩情况，本案二审争议的焦点是：对于案涉买卖合同，XXXX集团第五工程有限责任公司应支付货款的数额如何认定及是否应当承担违约责任。

第一，关于XXXX第五工程公司应支付货款的数额如何认定的问题。一审期间XXXX第五工程公司向法院提交了录音一份，庭审质证过程当中周口XX公司对该录音合法性提出异议，但对其内容的真实性未提出异议。该录音内容当中显示周口XX公司与XXXX第五工程公司之间存在因商砼买卖而产生的纠纷，双方之间为促成合作的顺利进行，XXXX第五工程公司同意将其购买的发电机交由周口XX公司使用，直至双方因货款发生纠纷至今发电机一直在周口XX公司处，周口XX公司辩称发电机在工地上不能正常使用，但一二审期间未提交在其知道发电机不能在工地正常使用后，及时通知XXXX第五工程公司将发电机拉走的相关证据，对于发电机搁置多年造成的相关损失理应承担相应的责任。考虑到提供案涉电机是为了XXXX第五工程公司正常获得商砼的自身利益，对于购买该电机的直接支出96000元（XXXX第五工程公司一审提交有购买该电机的银行汇款96000元的凭证）依据公平原则，以XXXX第五工程公司承担该电机支出费用的60%，周口XX公司承担该电机支出费用的40%为宜，所计款项38400元为避免诉累，依法可在双方本案争议的应付总货款中予以扣减。

第二，关于XXXX第五工程公司是否应当承担违约责任的问题。XXXX第五工程公司与周口XX公司之间达成的《商砼买卖合同》口头协议，是其真实意思表示，双方之间的买卖关系合法、有效，双方应按照协议的约定履行义务。一审期间周口XX公司举证证明了XXXX第五工程公司至今仍拖欠351300元款项，XXXX第五工程公司已构成违约，理应向周口XX公司支付相应的违约损失。因双方之间未约定逾期付款违约金及违约金的计算方法，本案当事人周口XX公司以XXXX第五工程公司违约为由主张赔偿逾期付款损失的应予支持，一审法院关于XXXX第五工程公司向周口XX公司支付未付货款利息的认定，符合现行法律和司法解释的规定。

综上所述，XXXX集团第五工程有限责任公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法典》第六条、第七条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第六百二十八条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销商水县人民法院（2021）豫1623民初1557号民事判决；

二、XXXX集团第五工程有限责任公司于本判决生效后十日内支付给周口XXXX有限公司货款312900元及利息