A、B非法经营一审刑事判决书

律师观点分析

河南省周口市川汇区人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）豫1602刑初517号 公诉机关周口市川汇区人民检察院， 被告人A，女，1978年10月6日出生于安徽省临泉县，汉族，小学文化，无业，住临泉县，因涉嫌非法经营于2017年2月21日被周口市公安局城北分局刑事拘留，因涉嫌非法经营罪经周口市川汇区人民检察院批准，于2017年3月22日被周口市公安局城北分局执行逮捕， 辩护人A，安徽XX律师事务所律师， 辩护人A，河南XX律师事务所律师， 被告人A，曾用名A，男，1967年12月30日出生于江苏省常州市，汉族，小学文化，无业，住常州市新北区，因犯贩卖毒品罪于2002年11月26日被常州市武进区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元，因涉嫌非法经营于2017年2月21日被周口市公安局城北分局刑事拘留，因涉嫌非法经营罪经周口市川汇区人民检察院批准，于2017年3月30日被周口市公安局城北分局执行逮捕， 辩护人A，河南XX律师事务所律师， 辩护人A，河南XX律师事务所律师， 周口市川汇区人民检察院以川检公诉刑诉（2017）270号起诉书指控被告人A、B犯非法经营罪，于2017年8月23日向本院提起公诉，期间因案情重大、复杂，经周口市中级人民法院批准延长审理期限一次，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，周口市川汇区人民检察院指派检察员A出庭支持公诉，被告人A及其辩护人B、C、被告人D及其辩护人E、F均到庭参加了诉讼，现已审理终结， 周口市川汇区人民检察院指控： 1、2016年9月份前后，被告人A通过朋友介绍认识了贩卖假烟的被告人B，后A在电话中欲向B购买500条假冒的南京牌香烟（红盒）和500条假冒的利群牌香烟，2016年10月份前后，被告人A通过B1驾驶的河南XX公司车牌号为豫Ａ×××××黄色福田牌厢式货车，将500条红盒假冒南京牌香烟和250条假冒的利群牌香烟运送至江苏省丹阳市A处，以上假冒卷烟共计15万支， 2、2016年12月4日17时许，周口市公安局城北分局接周口市XX工作人员报警称：当天下午17时至23时将有人在周口市宁洛高速周口服务区附近运送假烟，当天晚上20时许，周口市XX工作人员联合周口市公安局城北分局民警在宁洛高速周口服务区附近发现运送假烟的可疑车辆，该车为黄色福田牌厢式货车，车牌号为豫Ａ×××××，因高速上该车不具备拦截条件，遂跟踪该车辆至豫皖界收费站后将该车拦截，当场从该车截获假冒的南京牌香烟3350条，共计67万支、总价值402000元，经查，本次截获假冒的南京牌香烟系被告人A在漯河“小胖”（另案处理）处购得，后运送贩卖至江苏省丹阳市的被告人A， 3、2017年2月17日，周口市公安局城北分局得到线索，涉嫌2016年12月4日非法经营烟草制品一案的被告人A将要运送一批假烟销往江苏省丹阳市，后周口市公安局城北分局民警实施布控，当晚在南洛高速周口服务区发现运输假烟的车牌号为豫Ｎ×××××厢式货车，遂跟踪该车辆至豫皖界收费站后将该车拦截，后在货车司机的配合下行驶至江苏省丹阳市高速出口附近时，将先期到达的被告人A和准备接假烟的被告人B当场抓获，另从被告人A的黑色奇瑞轿车上查获疑似假烟一批，经查，在厢式货车和黑色奇瑞轿车上共查获假冒的中华牌、牡丹牌、玉溪牌等香烟共计3100条，共计62万支、总价值75万元， 公诉机关认为,被告人A、B非法买卖大量伪劣卷烟，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，要求依法惩处，并提供了相关证据予以证明，指控第二、三起犯罪事实属于犯罪未遂，犯罪数额当庭可以查实的按照查实的价格，查不清的按照市场价，公诉机关建议合议庭结合二被告人的犯罪事实情节、当庭认罪态度等对其正确判处， 被告人A对公诉机关指控的犯罪事实、罪名有异议，公诉机关指控第一、二起犯罪事实我没参与，第三起犯罪事实厢式货车上的烟我不知道，A让我等厢式货车，把我小车上500条高仿中华烟（从小胖处购买）放到货车上，我车上的烟是给A的，当时现场有货车司机、A、我和老公B，认为该起行为构成犯罪，请求从轻处罚， 辩护人对公诉机关指控的犯罪事实、罪名有异议，辩称被告人A的行为应以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚，涉案假烟尚未完成交易，未流入市场，没有侵犯市场秩序及国家专营许可；公诉机关指控第一起犯罪事实的证据均为言辞证据，无实物印证，不能查证属实，不能证明客观存在；公诉机关指控第二起犯罪事实除司机A1、A2证言外，无其他证据证明该批假烟属A所有，不能排除存在转嫁责任的行为；涉案假烟货值认定不实，真烟与假烟价格明显具有较大差异，以其实际价值认定犯罪金额更符合罪责刑相适应的法律原则；被告人A涉案假烟在途被查获，属犯罪未遂，可以比照既遂犯减少基准刑50%以下，请求法庭在量刑时予以考虑， 被告人A对公诉机关指控的犯罪事实、罪名有异议，公诉机关指控第一、二起犯罪事实我没参与，第三起犯罪事实我买安徽阜阳“A”“B”的两箱中华烟、四箱玉溪烟，厢式货车上的烟不是我的，知道A是卖假烟的，没有安排A把小车上的假烟放到货车上，认为该起行为构成犯罪，请求从轻处罚， 辩护人对公诉机关指控的犯罪事实、罪名有异议，辩称对公诉机关指控被告人A犯非法经营罪罪名有异议，应认定为销售伪劣产品罪；公诉机关指控第一起犯罪事实，被告人A与B存在密切的利害关系，其供述不能作为定罪量刑的依据，本起犯罪行为证据不足；公诉机关指控第二起犯罪事实无证据证明与A有任何关联性；公诉机关指控第三起犯罪事实应认定为销售伪劣产品罪（预备），犯罪数额为2箱硬中华、4箱玉溪的价值；本案报警人、委托鉴定人为周口市XX，委托河南省XX作鉴定报告，程序违法，鉴定结果不能作为定罪量刑依据， 经审理查明： （一）2016年12月4日17时许，周口市公安局城北分局接周口市XX工作人员报警称：当天下午17时至23时将有人在周口市宁洛高速周口服务区附近运送假烟，当天晚上20时许，周口市XX工作人员联合周口市公安局城北分局民警在宁洛高速周口服务区附近发现运送假烟的可疑车辆，该车为黄色福田牌厢式货车，车牌号为豫Ａ×××××，因高速上该车不具备拦截条件，遂跟踪该车辆至豫皖界收费站后将该车拦截，当场从该车截获假冒的南京牌香烟3350条，共计67万支，周口市XX根据《关于印发河南省2016年在销卷烟、雪茄烟零售指导价格目录的通知》中零售指导价格认定卷烟总价值402000元，经河南省XX卷烟产品鉴别检验报告检验结论为假冒注册商标且伪劣卷烟，经查，本次截获假冒的南京牌香烟系被告人A在漯河“小胖”（另案处理）处购买，后运送贩卖至江苏省丹阳市的被告人A， 上述事实，有被告人A、B在侦查机关的供述，并有书证周口市公安局城北分局情况说明、周口市XX检查（勘验）笔录、周口市XX移送财物清单、周口市公安局城北分局扣押物品清单、河南省2017年在销售卷烟雪茄烟零售指导价格目录通知；证人A1、A2证言；辨认笔录；鉴定意见河南省XX卷烟产品鉴别检验报告等证据证实，证据确实充分，足以认定， （二）2017年2月17日，周口市公安局城北分局得到线索，涉嫌2016年12月4日非法经营烟草制品一案的被告人A将要运送一批假烟销往江苏省丹阳市，后周口市公安局城北分局民警实施布控，当晚在南洛高速周口服务区发现运输假烟的车牌号为豫Ｎ×××××厢式货车，遂跟踪该车辆至豫皖界收费站后将该车拦截，后在货车司机的配合下行驶至江苏省丹阳市高速出口附近时，将先期到达的被告人A和准备接假烟的被告人B当场抓获，另从被告人A的黑色奇瑞轿车上查获疑似假烟一批，经查，在厢式货车和黑色奇瑞轿车上共查获假冒的中华牌、牡丹牌、玉溪牌等香烟共计3100条，共计62万支，周口市XX根据《关于印发河南省2016年在销卷烟、雪茄烟零售指导价格目录的通知》中零售指导价格认定卷烟总价值750000元，经河南省XX卷烟产品鉴别检验报告检验结论为假冒注册商标且伪劣卷烟， 上述事实，有被告人A、B在侦查机关的供述，并有书证周口市公安局城北分局出具情况说明、扣押物品清单、抓获经过、周口市烟草专卖局涉案烟草专卖核价表、河南省2017年在销售卷烟雪茄烟零售指导价格目录的通知、营业执照、烟草专卖零售许可证；证人A1、A2、B证言；鉴定意见河南省XX卷烟产品鉴别检验报告等证据证实，证据确实充分，足以认定， 另公诉机关还出示了综合书证A、B常住人口基本信息、江苏省常州市武进区人民法院刑事判决书、A、B入所健康体检表等证据，上述证据，经当庭举证、质证，依法予以认定， 本院认为，被告人A违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法买卖大量伪劣卷烟，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，被告人A违反国家烟草专卖管理法律法规，非法买卖大量伪劣卷烟，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控罪名和部分事实成立，本院予以支持，公诉机关指控第一起犯罪事实，只有言词证据，无实物在卷佐证，无质量鉴定相互印证，故指控该起犯罪事实，属证据不足，本院不予认定，公诉机关指控第二、三起犯罪事实，二被告人已经着手实施犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚，公诉机关指控第二起犯罪事实，被告人A在侦查机关供述将该批假烟卖于被告人B，证人A1证明并辨认出接货人是B，且有查获的伪劣卷烟足以证明被告人A、B非法买卖大量伪劣卷烟的犯罪事实，故二被告人辩解没有参与第二起犯罪事实的意见，本院不予采纳，公诉机关指控第三起犯罪事实，系侦查机关在被告人A、B接货（伪劣卷烟）时当场查获，二被告人在侦查机关予以供述，证人A1在证言中对托运人B、接货人C进行指认，二被告人在开庭审理时对厢式货车中伪劣卷烟的辩解无证据证明、相互矛盾，故其意见本院不予采纳，本案中卷烟产品鉴别检验报告由国家烟草专卖行政主管部门授权的省级以上烟草产品质量监督检验机构，按照《烟草专卖品鉴别检验管理办法》、《卷烟产品鉴别检验规程》等有关规定进行鉴定，程序合法，依法可以作为定罪量刑依据，根据国家烟草专卖管理法律法规取得烟草专卖零售许可证的企业、个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理，被告人A虽有烟草专卖零售许可证，但其违反国家烟草专卖管理法律法规，超行政许可范围、跨地域非法买卖大量伪劣卷烟，情节特别严重，严重扰乱市场秩序，同时构成销售伪劣产品罪、非法经营罪，依照处罚较重的非法经营罪定罪处罚，故其被告人A辩护人辩解公诉机关指控罪名有异议，应认定为销售伪劣产品罪的意见，本院不予采纳，为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款（一）项、第二十三条之规定，判决如下： 一、被告人A犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元，（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月21日起至2022年8月20日止，罚金于判决书生效之日起三十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）， 被告人A犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元，（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月21日起至2022年8月20日止，罚金于判决书生效之日起三十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）， 二、未随案移送扣押物品清单的物品，由扣押单位周口市公安局文昌分局负责处理， 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省周口市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份， 审判长　　A 审判员　　刘红兵 审判员　　孙　楠 二〇一七年十二月二十九日 书记员　　徐鹏飞