绩效考核作为企业人力资源管理的重要手段，往往事关劳动者在企业的奖金、福利、晋升、汰劣等方面的切身利益，由此引发的劳动争议也越来越多。但是现行法律法规在企业绩效考核这块基本属于空白状态，裁判者在处理类似争议时，对于审查的尺度和依据问题是较难掌握的，笔者近期处理了几起这类案件，有点心得和大家分享，仅供参考。
《劳动争议调解仲裁法》第二条，对劳动争议的受案范围进行了明确的规定，但其中并没有关于绩效考核的规定。所以，有的劳动者提出的“变更绩效考核等级”、“认定绩效考核结果无效”等问题，不应当属于仲裁、法院的受案范围。但是，由绩效考核衍生而来的关于奖金、福利、解除劳动合同争议，则依法应当予以受理。
绩效考核的设定初衷就有激励、汰劣的目的，很多企业在设定绩效考核方案时，会根据劳动者的综合表现给劳动者分出三六九等，排名差的按照公司规定予以解除劳动合同。关于这一类争议，用人单位常见的做法有三种：第一，劳动者绩效考核处于末位，用人单位依据《劳动合同法》第40条第二项解除劳动合同；第二，劳动者绩效考核处于末位，违反公司规章制度，用人单位依据《劳动合同法》第39条第二项解除劳动合同；第三，劳动者绩效考核处于末位，劳动合同到期后，用人单位不续签。第一种做法，最高人民法院2016年发布的18号指导案例：中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案中，最高法给出了裁判倾向，不能仅因为劳动者处于绩效考核末位，就认定劳动者不胜任工作。第二种做法，笔者认为也不甚妥当，劳动者绩效考核居于末位，并不能构成严重违反公司规章制度，严重违反公司规章制度应当是劳动者在故意或者重大过失的情况下，违反了规章制度，而绩效考核居于末位，就绩效考核本身而言，劳动者并无主观上的错误。第三种做法，也并不合法，劳动合同终止的情形是法定的，用人单位不能进行扩大解释。
读到这里，可能有人会给企业鸣不平，对于绩效末位的劳动者，怎么处理都违法，难道用人单位就只能束手无策吗？并不是，用人单位应当善用用工自主权，在法律和用工自主权之间找准平衡点才能有效规避用工风险。1、绩效末位并不能认定为不胜任工作，明确绩效末位和不胜任工作的量化指标；2、不直接以绩效末位为由解除劳动合同；3、科学设置绩效考核体系。综合运用调岗、待岗培训、绩效奖金、降职等其他用工自主权内的管理手段。
劳动者的合法权益和企业的用工自主权都应当受到尊重和保护，绩效考核是企业用工自主权的充分体现，国家公权、司法机关不应当予以过多干涉，对于企业设置有较为严格完善的考核程序绩效考核，裁判者应当以程序审查为主，“程序正义”即为“看得见的正义”，用人单位绩效考核程序是否严谨、是否有赋予劳动者申诉权，用人单位是否有按照既定的绩效考核程序实施了绩效考核应当是衡量程序正义的重要指标。对于没有设置考核程序或者程序较为随意，连“程序正义”都做不到的绩效考核，裁判者可以介入实体审查，防止用工自主权滥用而侵害劳动者合法权益。（劳动仲裁专家）