法律如何区分开设赌场罪与聚众型赌博

我国对赌博犯罪的法律规制从单一的赌博罪一罪分为赌博罪和开设赌场罪两罪，开设赌场罪由原来的赌博罪中分离出来，不仅单列为罪，还提高其法定刑。由于开设赌场罪与聚众型赌博犯罪之间存在交叉重叠情况，不利于司法者准确定罪量刑，增加了司法实践的难度。故本文从案例出发对聚众型赌博与开设赌场罪的区别进行浅析。

基本案情：

一审法院审理认定：2017年1月，被告人张某辉提供其租赁的广州市花都区狮岭镇联合村旧屋菜市场旁一铁皮屋供他人赌博并抽水获利。2017年2月15日，公安人员前往上址抓获被告人张某辉及参赌人员曾某1等人，依法扣押现金430元、扑克牌1副。

一审法院认为，被告人张某辉的行为依法构成开设赌场罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张某辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金二千元；二、扣押在案的赌资430元予以没收，上缴国库；赌博工具扑克牌一副予以没收。

上诉人张某辉上诉提出：1.其与朋友休闲娱乐打牌，不是赌博，更没有开设赌场；2.原判量刑过重，请求从轻处罚。

二审法院经审理查明，原判认定上诉人张某辉提供其承租的铁皮屋供他人赌博并抽水牟利的事实清楚，所依据的证据均经原审庭审举证质证，来源合法，确实、充分，二审法院予以确认。二审期间，上诉人张某辉未向二审法院提交新的证据。

关于上诉人张某辉提出其本意是休闲娱乐，并非赌博的上诉意见，经查，上诉人张某辉在侦查阶段对于其提供场地给他人赌博，并从中抽水牟利的行为供认不讳；原审适用认罪认罚从宽审理程序，上诉人对指控的事实、罪名及一年六个月以下的量刑建议没有异议，并签字具结；证人曾某1、曾某2等人均指证上诉人张某辉提供场地聚众赌博抽水牟利；此外，视频监控录像、现场查获的扑克牌和现金等证据均能够证实上诉人聚众赌博的犯罪事实。上诉人提出并非赌博的上诉意见与查明的事实不符，二审法院不予采纳。

二审法院认为，上诉人张某辉以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪，依法应予惩处。上诉人张某辉提供给他人赌博的场所为菜市场旁边一间简陋的铁皮屋，持续时间不足一个月，聚赌人数十余人，就其聚众赌博的空间、持续时间、聚集方式和参赌人数来看，上诉人聚赌行为的组织性、开放性还没有达到开设赌场的规模，其行为应以赌博论处。原判认定事实清楚，审判程序合法，惟认定上诉人张某辉的行为构成开设赌场罪不当，二审法院予以纠正。综合上诉人张某辉聚众赌博的性质、情节、认罪态度及其一贯表现，判处九个月的有期徒刑过重，二审法院对刑罚量予以从轻调整。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下:

一、撤销广州市花都区人民法院（2017）粤0114刑初755号刑事判决的第一项判决。

二、维持广州市花都区人民法院（2017）粤0114刑初755号刑事判决的第二项判决。

三、上诉人张某辉犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月15日起至2017年9月14日止。罚金应自判决发生法律效力的第二日起一个月内广州市花都区人民法院缴纳）。

案例评析

在本案审理中，存在两种意见。

第一种意见认为，张某辉的行为构成开设赌场罪。理由是：开设赌场罪是指客观上是否具有聚众赌博、开设赌场、以赌博为业的行为。对于“开设”的含义，应当做广义理解，除传统的营业性地为赌博者提供场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码，接受赌客投注，以供他人赌博外，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，以及以接受电话投注的方式进行赌博，而参与者并不集中在一起的，也属于开设赌场。被告人张某辉提供其租赁的广州市花都区狮岭镇联合村旧屋菜市场旁一铁皮屋供他人赌博并抽水获利，符合开设赌场罪的犯罪构成，据此，一审法院认为张某辉构成开设赌场罪。

第二种意见认为，张某辉的行为构成赌博罪。上诉人张某辉提供给他人赌博的场所为菜市场旁边一间简陋的铁皮屋，持续时间不足一个月，聚赌人数十余人，就其聚众赌博的空间、持续时间、聚集方式和参赌人数来看，上诉人聚赌行为的组织性、开放性还没有达到开设赌场的规模，其行为应以赌博论处。据此，二审法院改判处构成赌博罪。

笔者同意第二种意见，认为被告人张某辉的行为符合赌博罪的构成。赌博罪是指以营利为目的，实施聚众赌博或者以赌博为业的行为，从而构成的犯罪。所谓聚众赌博，是指组织、招引多人进行赌博，本人从中抽头渔利。张某辉的行为已然符合聚众赌博的情形，同时，其对外吸纳参赌人员，也符合开设赌场的情形。此时，开设赌场罪与聚众型赌博犯罪之间存在交叉重叠情况，结合其危害性、规模而言，应当作有利于被告的论断，以赌博罪论处。

综上，聚众赌博与开设赌场均有为赌博提供场所、赌具等物质便利条件的行为，两者的区别在于：

1、聚众赌博的规模一般较小，赌头通常利用自己的人际关系在小范围内组织他人参赌，聚众赌博行为中其成员相对固定，同时赌头也参与赌博；开设赌场具有一定的规模，参赌的人员众多。内部有严密的组织和明确的分工，有赌场服务人员在赌场内负责收费、记账、发牌或洗牌，有专人望风，参赌人员由赌徒介绍或熟人带路，才能进入赌场参赌。

2、聚众赌博一般具有临时性、短暂性的特点，组织参赌人员在一次赌博结束后，下一次赌博又须再次组织；开设赌场具有持续性和稳定性特点，只要在其时间内、赌博人员来到赌场均能进行赌博活动。 　　

3、赌具的提供，聚众赌博中的赌具有时由召集者提供，有时由参赌者自带；开设赌场中的赌具一般由赌场提供。 　　

4、聚众赌博的赌博方式一般由参赌人员临时确定；开设赌场的赌博方式具有多样性，一般由经营者事先设定，提供筹码，有时还有一定的赌博规程。

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