开设赌场罪与赌博罪法律分析（一）

开设赌场罪、赌博罪区分

一、研究价值

赌博犯罪的司法解释从实体赌博到网络赌博再到赌博机赌博规定的内容各异，并且表面看小有“冲突”，使得司法人员对参与其中的各个领域人员如何适用罪名以及是否需要追究刑事责任产生诸多困惑，因此有必要进行实务梳理。

二、赌博犯罪中参与的人分类

1、实体赌场人员分布：（1）赌场开设的股东（包括实际出资或未出资但有份额）（2）经理（实际经营管理者）（3）宣传、组织、接送赌客的工作人员（4）望风人员（5）护场人员（6）场内维持秩序人员（7）抽头人员（8）提供高利贷等资金服务人员（9）发牌坐庄人员（10）兑换筹码人员（11）场地提供者（12）端茶、倒水、作饭、打扫卫生等后勤服务人员。

2、网络赌场人员分布：（1）股东（包括实际出资或未出资但有份额）（2）经理（实际经营管理者）（3）网站管理、客服等电脑工作人员（4）网络推广人员（在网络上推广或者去公共场所分发宣传资料等）（5）网站代理人员（6）为赌博网站提供网络接入、投放广告、发展会员、空间存储、软件开发等技术服务人员（7）提供资金结算服务（筹码的兑换）。（8）银行卡（网银）的提供者（用于资金流转）。

三、共同参与人“明知”他人实施赌博犯罪的认定。在实体赌场参与中，实务中对于明知的认定不成问题。主要是对网络赌场中的参与人是否明知认定，可以以下几个方面着手：（1）收到行政机关书面等方式告知后仍然参与的。（2）为网络提供技术等服务，收取服务费明细异常的。（3）在执法检查时，通过销毁证据、修改数据等方式故意逃避检查或者通风报信的。（4）自己或知情的朋友也去该赌博网站实施过赌博的。（5）其他有证据证明行为人明知的。

四、开设赌场罪共犯的认定

1、对赌场开设起直接帮助作用和间接作用的区分：实体赌场中，股东除外，（2）至（11）项都是对赌场的运作起到直接帮助作用的人员，第（12）项为间接作用的人员。网络赌场中，（2）至（8）都为起到直接作用的人员。

2、对赌场运作起到直接作用的人员才能构成开设赌场罪的共犯，从因果关系而言，该类人员的帮助作用和正犯一起共同作用造成法益的侵害结果，是刑法上的共同犯罪。而间接作用的人员，他们的帮助作用对于造成的法益侵害结果基本上没有因果关系，该类人员不构成共同犯罪。该精神也在关于赌博机司法解释中“关于共犯的认定”中予以了体现。

五、实务中如何处理各类参与人员的入罪及罪名问题

1、如何理解2014年4月“赌博机”司法解释中“对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员，除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任”。解释中的该类参与人员可以说是直接帮助作用者，理应构成共犯，并且在2005年赌博司法解释中和2010年网络赌博司法解释中对该类人员都规定了共同犯罪处理，为何在赌博机犯罪中又如此规定？其实并不矛盾，赌博机（游戏机）犯罪是新型的犯罪，以前基本上处理的很少，够罪标准也不详，各地规定不一，社会危害性也有限，而近几年发展比较迅猛，因此进行了入罪规定，但和传统的赌博犯罪又有所区别，所以一般实践中只处理股东级别的人员，也是为了控制打击面，并且可以视案件情况也可以对该类人员追究刑事责任。但该规定只适用于赌博机犯罪中，不可以机械套用到其他赌博犯罪中。

2、在实体赌场和网络赌场案件中，根据追诉立案标准，股东、经理一般必处理。实体赌场中，携带管制刀具护场人员、全程抽头人员一般必处理。网络赌博中，网站管理人员、网站推广人员、资金结算人员（筹码兑换）一般必处理。其他人员视情节作用大小，可以认为犯罪情节显著轻微而认为是犯罪，但应考虑整体案件主犯的量刑幅度，是否被认定为情节严重的三年以上，如果主犯情节严重而跳档，作为从犯一般不认定情节显著轻微，而以从犯身份对该类人员减轻处罚

3、片面共犯认定及罪名。2005年司法解释第四条和2010年司法解释第二条，阐述的是片面共犯，是事先和事中未于正犯形成意思联络，单方面明知他人实施赌博犯罪，仍然提供帮助的行为，要构成开设赌场罪的共犯，意识中提供帮助的必须是为赌场开始者提供，不能将只为赌客提供帮助的意思而认为间接的对赌场开设者提供了帮助，从而认定开设赌场罪的共犯。比如实体赌场中为了获得非法利益擅自用自己资金给赌客放高利贷、网络赌博中为了获得非法利益擅自为赌客提供结算服务收取差价或者服务费（网络中间银商），该二种人虽然明知道他人在开设赌场，但是直接目的是服务于赌客赚取自己的非法利益，类似于赌场中的“非法经营”行为，司法解释规定“明知他人实施赌博犯罪，仍然为其提供资金或资金结算服务，应当构成赌博罪共犯”，此处有个问题，赌客并不一定构成赌博罪，但是为赌客提供资金服务的却构成赌博罪，但实践中此种情况比较多，在论证的时候并不是论证和赌客构成共同赌博犯罪，而应当论证该类人员单独构成赌博罪，因此在证据的提取方面应当加强证明该类人员“以此为业”的状态，主要从其收入来源以及经常性出入赌场来证实，接近“以赌博为业”的赌博罪犯罪构成。在网络赌博中，独立的中间银商为赌博犯罪结算资金折合人民币数额应当在确定有具体赌客到案的前提下进行认定，不可以在没有赌客到案的情况下根据银行书证交易总金额而全部认定为结算金额。理由是，在网络赌场中，通常赌博是以游戏的形式进行，是否定性为赌博要取决于参与人的心态，事后是否进行游戏币和法定货币的转化，所以中间银商的出售或者回收的游戏币并不当然的都认定使用于赌博犯罪，事实上大部分网络赌博网站里也有专门的游戏娱乐区，因此需要根据到案的赌客来确定兑换的具体数额。