串通投标罪本身的量刑不高,最高的法定刑只有三年。根据《刑法》第二百二十三条规定,投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人利益,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。也就是说,一般要情节严重,才能构成这个罪名;而这个罪名即使构成犯罪了,获得缓刑的概率也很大。所以这个罪名是有很大争取空间的。
那么怎么样才能争取到无罪或者好的结果呢?结合我曾经办理这类案件的经验,可以从以下这几点入手:
第一,仔细审查涉及的项目是否属于招投标项目。有的单位虽然参照招标流程寻找招标人,看起来有类似放标、谈标、围标的行为,但实际上,因为手续、财政等等原因,并没有立项招标名目的,就不属于招投标,也就不能构成这个罪名。招投标的程序包括招标、投标、开标、评标、中标五个必不可少的步骤,缺少任何一个步骤,都不能被评价为招投标。
例如我曾经办理的串通投标罪的案件,当事人是某任住建局长,被检察院指控与投标人相互串通,将六起工程分别围标,并授意投标人中标后,从中牟利两百多万。这个案件经过我全面的阅卷,仔细地梳理案件证据,我发现,我的当事人被指控的项目,实际上并不是真正意义上的招投标项目,只是在项目的材料中,提到了几次招标,但实际上,单位内部并没有核准招标的审核流程。既没有开标环节,也没有评标委员会,更也没有评标过程,和中标通知。所以,我认为,这只是一个披着招标外衣的采购项目,并不是刑法第二百二十三条规定的,串通投标罪规定的情形。
如果经过我的阅卷和分析,发现被指控的项目根本就不属于招标投标的,就可以帮助当事人切断认定犯罪的前提。
第二,严格界定获利金额。很多串通投标罪都是以项目合同总金额认定违法所得。例如,刚才我提到的我办理的串通投标的案件,就是以工程造价总额来认定违法所得的。但实际上,目前的法律和司法解释,并没有具体地规定串通投标罪的违法所得的问题。所以,我认为,直接把项目总额认定为违法所得是有问题的。必须经过严格计算甚至专业机构的审计鉴定之后,才能得出施工造价的成本和利润,从而计算违法所得。这其中可以谈判的空间是巨大的。
于是在这个案件当中,我就向法院提出,我的当事人并没有实际获利,并且从各方面详细论证,检察院指控的两百万获利金额并没有实际查清。
而没有查清获利金额,就不能贸然决定量刑。即使构成串通投标罪的,如果能够通过审计把指控的金额大大降低,对减少量刑是有实质性帮助的,也能争取更大的缓刑可能。
第三,要巧妙地利用法律规则,帮助案件实现无罪。串通投标罪的立案标准,在2022年颁布并实施的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》当中,第六十八条做了明确的规定。
而这个规定,相比之前的立案标准,将违法所得的金额从十万元以上提高到了二十万元以上;中标项目的金额,从二百万元以上提高到了四百万元以上。立案标准的提高,对当事人来说是利好消息,但是不代表当事人就没有刑事风险。
例如,我办理的串通投标的案件,就是在2022年2月向法院提起公诉的。当时新规虽然还没有颁布,但是这个案件的开庭日期是在2022年5月13日。而新的立案追诉标准是在2022年4月6日发布,2022年5月15日实施。但是我作为辩护人提出的当事人并不符合中标项目金额在四百万元以上的立案标准的辩护意见,并没有被法院采纳,反而法院以违法所得数额超过十万元为由,认定我的当事人构成串通投标罪,并在2022年7月9日判决当事人有期徒刑一年。
这个案件当事人上诉以后,我除了就案件本身的问题重新梳理辩护意见向二审法官沟通之外,还在管辖权上面做了很大的沟通工作。我以一审法院没有管辖权为由,要求发回重审。最终呢,二审法院同意了我对管辖权的意见,将案件发回重审。
案件回到一审法院以后,相当于这个案件又获得了一次重新审理的机会。我就除了跟法官沟通之外,同时也跟检察官保持沟通,一方面要办案单位认可我的当事人并没有实际获利,我们就从会计凭证记载的各项成本来说服办案人员,项目的支出都是清楚的。另一方面,也要让办案单位认可指控的六起工程项目,实际上并不属于招标工程,我们在之前的退侦过程中,也没有查到单位内部的招标流程文件。同时呢,我们向办案单位强调,这个案件的中标金额两百多万的金额已经不属于可以立案追诉的标准了。这个新规调整的立案标准对当事人来说非常重要。因为虽然根据其他的辩护意见来说,也有机会帮助当事人摆脱串通投标罪的定罪,但是对办案机关来说,判决无罪的压力至少会延长收到判决的结果。所以在我多次强调了新规提高了立案追诉标准的情况下,最终检察院以法律发生变化为由,撤回了对当事人的起诉,并于两个月以后,对我的当事人作出了不起诉决定。
