自制有毒害假性保健品，非法获利十余万，律师辩护获轻判

律师观点分析

一、案件简述

2019年6月12日汉川市公安局回龙派出所联合汉川市市场监督管理局在被告人蒋X某家中查获标识为“黄金伟哥”、“植物伟哥”等12种包装盒、玻璃包装瓶、产品说明书40000余套，包装成某9000粒，裸包装片剂99600粒、硬脂酸镁、胃熔型薄膜包衣粉、微晶纤维素共325公斤和包衣机等加工设备一套。经湖北省食品质量安全监督检验研究院对查获的成某、半成某、原材料进行检验，均含有非法添加物质“西地那非”成分；孝感市市场监督管理局认定书认定，查获的微晶纤维素101、微晶纤维素102、蓝色颗粒、黄色颗粒、黑色颗粒、白色颗粒（“黄金伟哥”、“植物伟哥”等）中含有的“西地那非”为有毒、有害非食品原料；后经汉川市价格认定中心认定，查获的成某、半成某、原材料的价格值为人民币950421元。

二、律师辩护

1、本案作为刑事案件立案后，其法定的侦查机关是公安机关，而市场监督管理局的行政执法人员就不具有刑事案件搜查、扣押的资格，据此扣押的涉案物证、书证也就不具备刑事案件证据资格，依法不能作为本案证据使用；

2、不仅市场监督管理局的行政执法人员不具备侦查资格，无权搜查、扣押涉案物证和书证，而且执法人员搜查、扣押涉案物证和书证的程序也严重违法，没有见证人到场并签名，也没有记录清点的过程，有可能直接导致扣押物品数量存疑不清，进而无法准确认定被告人蒋X某的涉案金额；

3、价格认定结论书因“认定物品的来源不合法、认定程序不合法，认定过程及方法不客观”，依法不能作为本案证据使用，也不能据此认定被告人蒋X某的涉案金额；依据《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第二条第三款“货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算”以及《涉案侵权和伪劣商品价格认定规则》第六条“侵权和伪劣商品已查明有标价或有实际销售价格的，原则上不进行价格认定”的规定，因本案销售的涉案物品经查有明确的实际销售价格，因此本案的生产销售金额原则上可不进行价格认定，即便需要价格认定也应当根据标价或实际销售价格认定涉案物品的价格；

4、被告人蒋X某多次辩解其从未供述曾获利13万元，有关其获利13万元的笔录，系侦查人员主观臆断、不客观、不规范记录所致，依法不能采信，退一步讲，即便蒋X某供述其曾获利13万元，也系孤证，依法不能采信；

5、被告人蒋X某因形迹可疑被盘查被带回办案机关接受询问时，便如实供述了主要犯罪事实，系自首，依法可对其从轻、减轻处罚，另被告人蒋X某系初犯，没有犯罪前科，认罪态度好，可酌予从轻处罚；

6、请人民法院、检察机关科学、客观、依法认定蒋X某的涉案金额，对其正确量刑并优先考虑适用缓刑。

三、本院观点

被告人蒋X某在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控的罪名成立，对公诉机关认定被告人有其他特别严重情节的意见，经查，其犯罪金额及其他情节没有达到有其他特别严重情节的法定标准，因此其意见本院不予认定；对公诉机关指控被告人获利13万元的意见，因没有确实充分的证据证实，本院不予采信。被告人当庭自愿认罪，可从轻处罚；全额退赔了违法所得，可酌予从轻处罚；其准备销售的蓝色颗粒物有毒、有害食品，为犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。