为维护国家金融安全与稳定，我国实施“集中管理，统一经营”的外汇管理政策，任何个人和单位不得在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，违反上述规定非法买卖外汇，轻则涉嫌行政违法，重则涉嫌刑事犯罪。
非法买卖外汇最为典型的是黑市倒买倒卖外汇，最具有迷惑性的是变相买卖外汇。今天我想和大家共同探讨的是资金跨国（境）兑付变相买卖外汇的刑事规制。
变相买卖外汇的界定
什么是变相买卖外汇？它与传统的倒买倒卖外汇不同，人民币和外币并没有在一国之内实现交换，而是通过国内国外对等交易实现总体平衡。比如，李先生为了在境外购置房产，需要将人民币兑换成外币，于是找到了专门从事兑换业务的老何。老何为了逃避监管，实现资金跨国转移，提出用国内银行账户收取李先生打入的人民币，同时承诺在国外将等值外币打入李先生所开设的国外银行账户。这就是新型的变相买卖外汇。
变相买卖外汇的典型特征是：外汇交易的买和卖，分拆成两个对等行为，发生在不同国家。购汇者在境内支付人民币，在国外收取外币，或者相反，形成境内外“对敲”操作。这种换汇资金在境内境外实行单向循环，形式上不是人民币和外汇直接买卖，实质上是以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇实现货币互换。
变相买卖外汇的危害
变相买卖外汇，人民币看起来并没有流向国外，外国资本也没有进入国内，这是不是意味着不会冲击我国的外汇管理，这种行为没有实质上的危害？其实不是。
出于保持本国国际收支平衡，维持本国货币汇率，保护民族工业，增强国家金融安全等目的，目前世界上有一百多个国家对外汇进出严格实行或者部分实行限制性措施。我国也对国际结算、外汇买卖和资本流动适度地进行干预和调控。
变相买卖外汇看似人民币和外币之间没有发生物理流动，但实质上绕开了我国的外汇监管，危害巨大。一是本国资本通过“对敲”不受控制的大量流向国外，国外大量投资性资本流入国内，影响本国金融市场稳定；二是地下变通换汇导致国家掌握的经济数据失实，影响汇率、外汇储备调整等宏观金融决策；三是境内外“对敲”会形成难以监管的跨境洗钱通道，为不法分子大量转移、洗白赃款赃物提供了便利。
变相买卖外汇涉嫌非法经营罪的情形
行为人以营利为目的，针对不特定对象开展变相换汇活动，属于《刑法》第二百二十五条所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，构成非法经营罪。同时，必须注意以下两点：
● 需以营利为目的。即要有通过为他人换汇获取利润的主观故意，因客观原因未实际取得的不影响认定，如地下钱庄通过变相换汇收取服务费。以上述方式非法购汇自用的，如之前提到的非法换汇到国外买房的李先生虽然也破坏了外汇管理制度，但不具有“营利为目的”，达不到以非法经营罪规制的社会危害性，一般按照《中华人民共和国外汇管理条例》等对其行政处罚。
● 要达到情节严重。根据有关规定，非法买卖外汇数额达到五百万元以上，违法所得数额达到十万元以上等情形的，系“情节严重”构成非法经营罪。之前因非法买卖外汇受过刑事、行政处罚、或者拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的，非法买卖外汇数额、违法所得数额达到前述一半即可入罪。
此外，从刑期配置上看，非法买卖外汇有两档刑期。情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的（非法经营数额在二千五百万元以上的；违法所得数额在五十万元以上的等）处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
变相买卖外汇涉嫌其他犯罪的情形
变相买卖外汇，还可能涉嫌其他犯罪。根据《刑法》第一百九十一条，为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，将涉案资金以“对敲”方式跨境转移的，构成洗钱罪，最高可判处十年有期徒刑。
根据《刑法》第三百一十二条，明知是犯罪所得及其产生的收益而通过“对敲”方式予以跨境转移的，构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，最高可判处七年有期徒刑。
同一个变相买卖外汇行为，同时触犯非法经营罪，洗钱罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的，择一重定罪量刑。
罪与罚划定的不仅仅是行为边界，更是合法健康行为的指引。让我们杜绝非法买卖外汇，共同守卫金融安全！
文章来源：上海二中院
法条链接：《刑法》第二百二十五条
【非法经营罪】 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
律师提示
〔非法经营案（刑法第二百二十五条）〕违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务，具有下列情形之一的：
非法从事资金支付结算业务，数额在五百万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
非法从事资金支付结算业务，数额在二百五十万元以上不满五百万元，或者违法所得数额在五万元以上不满十万元，且具有下列情形之一的：
（1）因非法从事资金支付结算业务犯罪行为受过刑事追究的；
（2）二年内因非法从事资金支付结算业务违法行为受过行政处罚的；
（3）拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的；
（4）造成其他严重后果的。
