非法经营罪之数额认定

律师观点分析

本案涉及的罪名“非法经营罪”，被我们司法实践称为口袋罪，是原来的“投机倒把罪”演变而来，因为对于本罪的定性只要符合两个条件即可成立：1、违反国家法律法规关于经营行为的禁止性规定，即行业准入规定；2、数额规定，即情节严重。个人数额只要5万即入罪。

因此办理本案时辩护律师非常关注经营数额或违法所得数额，并区分主体是个人或单位，再区分行业，因为行业不同，国家对其的法益保护力度就不同，入罪数额就差异较大。例如医药行业的保护就强于粮油行业。本案中的当事人还好是将批准上市的药瓶进行倒卖，从破坏市场秩序的角度看，是破获了药品的流通秩序，因为药品关系到人的生命与健康，其有严苛的流通秩序。鉴于当事人涉及的金额不大，没有因倒卖药品出现严重的社会危险性，且具有相应的法定情节，辩护人提出如下辩护意见：

1、由公诉机关提起的起诉书中可知，被告人在本案中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条，系从犯，应当从轻、减轻、或者免除处罚。根据本

案事实与法律规定本律师认同公诉机关的认定。

2、根据侦查机关提供的到案经过及对被告人的询问笔录和侦查机关提供的其他证人的询问笔录可知，被告人在2014年4月21日晚帮助本案主犯卸药品的过程，被群众匿名举报而后被带至派出所，在侦查机关未掌握被告人的犯罪事实前，被告人如实的向侦查机关供述了犯罪事实。根据法释〔1998〕8号-《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》及《最高法关于处理自首和立功若干具体问题的意见》-法发〔2010〕60号的第一条第三款的规定，应当认定被告人具有自首情节，再根据《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定，可以对被告人从轻或减轻处罚。

3、在本起犯罪案件中，被告人虽然是共同犯罪的成员之一，但其参与犯罪到案发被侦查机关抓获，其犯罪时间跨度较短，前后才一个月，实际共同协助销售药品叁万余元，有价值十一万多的药品还未销售，因此产生的社会危害性较小。

4、被告人属于初犯、偶犯。犯罪以前行为习惯表现一直良好，未有前科，而且是一名党员。由于家中父母双亡，尚有高龄体弱多病的祖母需要赡养，被告人离异多年，家境贫寒，前妻撇下一双儿女，被告人要独自承担对一双未成年子女地抚养。迫于经济压力，才到上海打工，因开黑车不熟悉路线而生意不好，才误入歧途，走上犯罪道路。案发被侦查机关采取强制措施后，被告人对自己的犯罪行为懊悔不已，并于2014年5月7日向侦查机关写下了悔过书，对自己的犯罪行为表示了深刻地悔过。

5、希望法庭能结合本案事实及法律规定，给予被告人改过重新的机会，让被告人早日回归社会，履行作为父亲的责任，恳请法庭能给被告人适用缓刑！

最终法院采纳了辩护人的辩护意见，从轻判决被告人缓刑。关于本罪名一定要论证涉及的社会危害性，即行为对行业秩序的破会能力与伤害程度；另外一定要关注犯罪数额的纯度，其既是入罪标准，又是法定刑的升格依据。