张浩律师
曹某是甲公司的A产品销售经理，吴某是A产品欧洲销售组组长。2018年，曹某和吴某打算利用手握的技术和资源离职单干，可深入了解市场情况后发现并不容易，于是另辟蹊径。他们找到A产品的上游供应商乙公司，称可以为乙公司提供购买A产品的外贸客户。乙公司觉得可行，便答应下来。
2018年12月，在曹某授意下，吴某通过甲公司配发的企业邮箱，向甲公司的多家国外客户发送“直接向代工厂订购A产品更优惠”等信息，称乙公司是甲公司的代工厂。此后，订单陆续转移到乙公司手中。2019年10月，吴某、曹某先后从甲公司离职。此时，甲公司突然接到客户询问是否将产品交由乙公司销售。甲公司进行内部核查后，发现了曹某、吴某的违法行为。并经审核发现，在此期间，曹某和吴某给公司造成销售利润损失约1300万元。
于是，甲公司立刻报了警。公安机关在受理后，针刺此案，发现有以下三个问题：
- 曹某和吴某的行为是否构成犯罪，如若构成犯罪的话，到底构成何罪？
毫无疑问，在现实生活中，利用职务便利将客户资源介绍给别人，以获取更高回报的行为司空常见。但这样的行为是否就一定构成犯罪呢？这样的行为肯定是违法行为，而至于能不能构成犯罪，其实就是一个度的问题，如若金额低，次数少，达不到刑事立案标准的话，当然就不会追究刑事责任。但是，哪怕如此，在民事上也依然构成侵权，如若公司据此主张赔偿，也完全合法合据。甚至，据此以员工严重违反公司规章制度而予以辞退也没有问题，还不用给予任何的补偿。而在本案中，所涉及的金额肯定是远远的超过了刑事立案的标准，所以构成犯罪是毫无争议的，那么接下来的问题就是该行为到底构成何罪？
- 是否构成职务侵占罪？
根据法律定义，公司、企业单位工作人员，利用职务上的便利将单位财物非法占为己有的，构成职务侵占。而如果本案一旦被认定为职务侵占，根据本案的金额，起步量刑就是10年，最高可判处无期。而这个刑期对两个犯罪嫌疑人来说肯定是难以接受的。所以，在认真理解法条的基础上，我们认为，职务侵占罪的犯罪对象系单位财物，且系单位实际占有的财物。而本案中，曹某、吴某将被害单位的交易机会转给第三方，交易机会对应的利润不能被认定为被害单位已经实际占有财产，因此二人不应被定性为职务侵占罪。该说法得到检查官的认可，所以该案一开始虽然以职务侵占被逮捕，但后面还是以侵犯商业秘密罪被起诉。
- 是否构成侵犯商业秘密罪？
什么叫做商业秘密？根据《反不正当竞争法》和《民法典》的定义，同时满足以下三点的，就可以被认定为商业秘密：首先，秘密性，即不为公众所知悉的，也就是非公开的信息；其次，具有一定的商业价值，能为权利人带来竞争优势；
最后，保密性，权利人采取了合理保密措施，比如签保密协议或者加密储存等等。前面两点并无争议，关键就在于第三点，公司企业是否采取了一定的措施对客户资料进行相应的保护，而在本案中，企业做的还是很完善的，曹某、吴某与甲公司签订了保密协议，且在员工培训、离职承诺、竞业禁止协议中均明确写出二人具有保密义务。所以，两犯罪嫌疑人任职期间的行为违背了保密要求。此外，二人在任职期间和离职后都有泄密行为，因此，认定其二人侵犯商业秘密罪没有任何问题。最终，曹某、吴某对甲公司进行了退赔，获得其谅解。后于2024年12月，法院经审理，以侵犯商业秘密罪分别判处曹某、吴某有期徒刑三年，缓刑五年，各并处罚金250万元。该结果相比与职务侵占，可是轻多了。而能在造成利润损失如此大的前提下获得这样的结果，已经可以算是一场胜利了。
那如果公司没有和员工签订保密协议，或者对这些客户资料对待的很随便，那该如何？根据刑事犯罪入罪从严的原则，就不能轻易的认定员工构成侵犯商业秘密罪。但依然可以按照民事侵权要求其承担相应的赔偿责任，但这样的威慑力可就低很多了。
所以，通过该案，本人得出以下两点结论：
企业为了保护自己的利益，尤其是涉及到客户资料和技术秘密的，该签保密协议的一定要签，不然到时候，真的哭都来不及。
在现实生活中，这样的行为既有以职务侵占被判罪的，也有以侵犯商业秘密被判处的，还是尽量往侵犯商业秘密这个罪名上走，可以判轻很多。