赵玉杰律师
【基本案情】
2019年3月6日，某劳务服务公司向保险公司投保雇主责任险，被保险人为劳务服务公司，保险期间为一年，保障内容包括法律费用责任限额5万，每人伤残责任限额为60万，保险条款约定所聘用的员工因自加伤害、违法行为而导致的伤残或死亡，保险人不承担保险责任。
2019年9月30日，劳动服务公司将聘用雇员A加入该保险雇员名单，A入职时已超过法定退休年龄。
2019年10月6日，A与另一员工B在上班途中发生交通事故，二人均因抢救无效死亡，事故认定书认定事故形成原因包括A无驾驶资格未按规定审验的机动车，未让优先通行的一方先行。
B获得工伤事故认定并获得相应赔偿，A的家属要求劳务服务公司赔偿，双方就赔偿事宜达成协议，某劳动服务公司实际赔偿A的家属90万。
劳动服务公司向保险公司申请保险理赔，保险公司拒赔，劳动服务公司向法院提起诉讼，双方因此涉诉。
审理中查明劳动服务公司与包括A、B等员工签订的劳动合同均约定员工在工作期间和上下班途中发生非本人主要及以上责任交通事故造成人员伤亡的（包括超过法定退休年龄的员工），劳动服务公司负责赔偿。
【争议焦点】
1）劳动服务公司对A的死亡是否应承担赔偿责任？如果应承担责任，赔偿金额如何认定？
2）保险公司可否援引“违法行为所致的伤残或死亡”这一免责条款免除赔偿责任？
【裁判结果】
一审法院：驳回劳动服务公司的诉讼请求。
二审法院：撤销一审判决，保险公司支付60万保险金。
【裁判要旨】
一审法院：首先，A入职时已超过法定退休年龄，不符合法律规定的劳动者的主体资格，其与劳务服务公司之间为劳务关系，其死亡不应适用《工伤保险条例》的相关规定；其次，A从事的是卫生清扫工作，其在上班途中因交通事故死亡，其死亡与所从事的工作并无直接因果关系，而其上下班使用的交通工具并非由接受方即劳务服务公司提供，也无证据证明受到劳务服务公司的授权或指示，无法得出劳务与损害之间存在因果关系，因此劳务服务公司不存在法定的赔偿责任，保险公司无需承担雇主责任险项下的赔付责任。
二审法院：首先，劳动服务公司对A的死亡负有合同约定的赔偿责任，案涉保险合同约定，合同义务亦是被保险人赔偿义务的来源。A超过法定退休年龄入职，对于其在上下班途中发生的交通事故，劳动服务公司虽不负有法定赔偿责任，但根据其与员工签署的合同其仍负有约定的赔偿义务。
其次，赔偿标准应按照工伤标准计算，案涉劳动合同的相关方均表示，赔偿标准应按照工伤标准计算，且案涉保险合同约定的保险责任范围中，本就包括工伤赔偿标准的约定风险。工伤赔偿标准亦属于法律法规规定的经济赔偿责任计算依据。
最后，保险公司不能依据“违法行为所致的伤残或死亡”这一免责条款进行免责，系争免责条款存在不同的解释，系争免责条款并未明确伤残或死亡的后果系全部、主要抑或部分由违法行为导致，在作有利于被保险人解释的情况下，因案涉事故并非A一人违法行为导致，故本案事故不属于免责条款约定的免责情况。
【法官解读】
达到法定退休年龄的老年劳动者与日俱增，其职业保障问题应引起重视。在雇主责任险中，保险人承担赔偿义务的前提是雇主对雇员存在赔偿责任，而法律关于劳务关系与劳动关系的赔偿责任规定有所不同，由此导致雇主责任险项下关于超龄劳动者的赔付责任认定存在困难，本案即是一例。
1、雇主与超龄劳动者之间的法律关系
实践中对于超龄劳动者是否能与雇主成立劳动关系存在不同意见，但从法律规定看，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》明确规定劳动者达到法定退休年龄时，劳动合同终止；从实际情况看，超过法定退休年龄，社保经办机构无法为其开设社保账户，接受其社会保险的缴纳，如确立劳动关系，企业将独自承担劳动关系下的保障责任，会导致企业承担的用人成本过大。因此，当不存在诸如劳动者退休前即在该企业工作等特殊情形时，认定超龄劳动者与雇主构成劳务关系更为合理。
2、劳务关系下，上班途中受伤的责任认定
关于上下班途中受伤是否属于因劳务受伤的认定，实践中存在不同的观点，主要评判标准在于该阶段与工作的内在联系是否紧密，具体可从工作性质、工作时间、上下班是否属于工作的合理延伸以及通勤交通工具的提供者等方面进行综合考量。
本案A的工作为保洁，其并非在接受雇主指示前往保洁地点时发生事故，上下班途中不属于工作时间且通勤的交通工具也非企业提供，不宜认定系因劳务受到损害，雇主不承担法定的侵权赔偿责任。
3、合同约定的义务可作为雇主责任险的责任来源
保险公司是否应承担赔偿责任，根据案涉保险条款关于保险责任范围的约定雇主对雇员所承担的法律责任，除法律规定，还可能源于合同约定。因此，在处理该类案件时还应注意审查企业的用工合同。根据雇主与雇员签订的用工合同，如果雇主基于企业特殊情况的考量，在法律规定之外愿意承担赔偿责任的，依然应认定属于雇主责任险保险责任范围，雇主赔付后，保险公司应承担相应的赔偿责任。
4、关于赔偿标准的认定
对于合同中约定的赔偿标准，应尊重当事人的意思自治；案涉用工合同虽未明确约定具体的赔付标准，但工伤赔偿标准本就属于雇主责任险的一种赔偿标准，并未超出合同订立时保险人的可预期风险，且亦属于法律法规规定的经济赔偿责任计算依据，因此当用工合同双方明确表示合同约定的赔付标准为工伤标准时，可予以支持。
但若双方对赔付标准未达成一致意见，且合同中亦未有明确约定时，则应适用侵权案件中的人伤赔偿标准。
本案中，劳务服务公司在合同中虽给予了工伤标准的较高赔付保障，但系合同双方的真实意思表示，且保险公司在劳务服务公司投保时亦未对用工合同所涉相关赔付约定进行限制，故本案保险公司应按照工伤标准确定的雇主应承担的赔偿责任向劳务服务公司进行理赔。
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