律师观点分析
上诉人武汉市XX（以下简称XXXX）因与被上诉人陈XX劳动争议一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初5365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
XXXX上诉请求：1.撤销一审判决第一项至第六项、第八项；2.改判XXXX不向陈XX支付未签订劳动合同的二倍工资差额198000元；3.改判XXXX不向陈XX支付2018年9月25日至2019年3月31日期间未休年休假工资差额3310.34元；4.改判XXXX不向陈XX支付解除劳动关系经济补偿金36000元；5.改判XXXX不向陈XX支付失业保险金损失4464元；6.改判XXXX不向陈XX支付在个人流动窗口自行缴纳的基本医疗保险费2744.1元;7.改判陈XX返还XXXX支付的社保补贴18540元；8.确认陈XX与XXXX的劳动关系已于2019年3月31日解除；9.判决由陈XX承担本案诉讼费用。事实和理由：一、陈XX属于XXXX的高层管理人员，全面负责该电玩城的经营和管理，包括与员工订立劳动合同。陈XX一方面是劳动者，另一方面也是管理者，既代表上诉人实施管理行为，其管理的范围应包括自己。作为管理人员其应当了解法律的规定，亦应知道用人单位不与其签订劳动合同将对单位产生什么不利的后果。从双方在仲裁及一审审理过程中提交的证据来看，陈XX作为XXXX的代理人与冯X、彭XX等人签订了劳动合同，其自己却未签订劳动合同，该未签订书面劳动合同的责任应由其自己承担。陈XX因自身管理上的过错造成的损失，要求XXXX承担未签订劳动合同的不利后果，并据此获利，显然有违公平。XXXX不应承担严苛的支付二倍工资差额的法律责任。二、陈XX的工作、休假时间由其自行安排。其未提供任何证据证明其未享受带薪年休假，亦未提供任何证据证明其系因XXXX原因未休年休假。XXXX不应向陈XX支付2018年9月25日至2019年3月31日期间未休带薪年休假工资差额3310.34元。三、由于陈XX已经在长沙市雨花区办理了社会保险参保手续，且不愿意办理从长沙迁入武汉的转入手续，才导致XXXX未能直接为陈XX办理社会保险手续，本案系因陈XX原因导致由XXXX每月给予其社保补贴1030元、其在流动窗口自行缴纳社保的情形，XXXX不应该赔偿陈XX自行缴纳社保保险造成的损失2744.1元。在仲裁审理过程已查明，陈XX的工资中包含每个月1030元的社保补贴，XXXX已经随工资支付了共计18540元的社保补贴，一审法院事实认定错误，应予改判，陈XX应该返还XXXX发放的社保补贴18540元。四、本案系陈XX为逃避XXXX追缴其私吞货款、经营款项而主动辞职，XXXX不应该支付陈XX无法领取失业保险金损失4464元、不应该支付解除劳动合同的经济补偿金36000元。
陈XX辩称，一审判决已经确认了双方劳动关系存续期间为2017年9月25日至2019年3月31日。上述期间内陈XX的岗位为营运总监而并非总经理，只负责店面经营，无人事财务管理权限。XXXX未依法签订劳动合同、缴纳社会保险，构成违法，陈XX可以据此要求解除劳动合同并获得经济补偿。XXXX未安排陈XX休年休假，应支付未休年休假工资报酬。XXXX主张陈XX职务侵占、销毁财务凭证与事实不符。
陈XX向一审法院起诉请求：1.确认双方在2017年9月25日至2019年3月31日期间存在劳动关系；2.判令XXXX支付陈XX2017年10月25日至2018年9月24日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额199045元；3.判令XXXX支付陈XX劳动关系存续期间休息日加班工资129784.83元；4.判令XXXX支付陈XX劳动关系存续期间法定节假日加班工资33694.14元；5.判令XXXX支付陈XX劳动关系存续期间未休带薪年休假工资16639.08元；6.判令XXXX支付陈XX被迫解除劳动合同经济补偿金36190元；7.判令XXXX支付陈XX2017年度、2018年度年终奖金5760元；8.判令XXXX为陈XX补缴劳动关系存续期间的社会保险；9.判令XXXX赔偿陈XX因未依法缴纳社会保险造成的失业保险金损失4464元；10.判令XXXX赔偿陈XX自行缴纳的医疗保险费2867.1元。
XXXX向一审法院起诉请求：1.确认双方劳动关系已解除；2.判令XXXX无须支付陈XX解除劳动关系经济补偿金36000元；3.判令XXXX无须支付陈XX自行缴纳的基本医疗保险费用2825.64元；4.判令XXXX无须支付陈XX未休带薪年休假工资差额3310.34元；5.判令XXXX无须支付陈XX失业保险待遇损失4464元；6.判令陈XX承担本案诉讼费用。XXXX当庭增加一项诉讼请求，即判令陈XX返还已领取的社保补贴18540元。
一审法院认定事实：陈XX于2017年9月25日入职XXXX，担任运营总监，月工资18000元，通过银行转账的方式发放至陈XX妻子刘XX的银行账户。双方未签订书面劳动合同，XXXX亦未为陈XX缴纳社会保险。2019年3月31日，陈XX向XXXX邮寄了《辞职书》，以XXXX未为其缴纳社会保险为由解除了双方的劳动关系，该邮件于当天被签收。劳动关系存续期间，陈XX未享受带薪年休假待遇。陈XX自行在长沙市个人流动窗口缴纳了2017年10月至2019年3月期间的基本医疗保险费共计2744.1元。2019年5月29日，陈XX向武汉市汉阳区劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，该委经审理作出阳劳人仲裁字（2019）第131号仲裁裁决，确认双方于2017年9月25日至2019年3月31日期间存在劳动关系，裁令XXXX支付陈XX经济补偿金36000元、基本医疗保险费用2825.64元、未休带薪年休假工资差额3310.34元和失业保险待遇损失4464元，驳回了陈XX关于加班工资和年终奖等其他诉讼请求。陈XX和XXXX均不服该裁决，先后诉至法院。
一审法院认为，双方当事人对于劳动关系存续期间为2017年9月25日至2019年3月31日均不持异议，该院依法予以确认。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。陈XX入职后，XXXX未能在2017年10月25日前与其订立书面劳动合同，应当支付11个月的二倍工资差额。XXXX未能举证证明陈XX的工作职责包含代表其与员工订立劳动合同，该院对其关于陈XX就未订立书面劳动合同负有自身过错的抗辩不予采信。故XXXX应支付陈XX未签订劳动合同二倍工资差额198000元（18000元/月×11个月）。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；……。陈XX主张其已累计工作满10年，但其提交的社会保险缴纳明细单则显示连续工龄未满10年，该院对其主张不予采信。陈XX在XXXX处累计工作已满1年，其在2018年9月25日至2019年3月31日期间可以享受2天（158天÷365天×5天）的带薪年休假。XXXX未能举证证明陈XX已享受带薪年休假待遇，应当支付陈XX未休带薪年休假工资差额3310.34元（18000元/月÷21.75天×2天×200%）。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。XXXX未为陈XX缴纳社会保险费，也未提供已经补缴或者可以补缴的证据，且陈XX已自行在个人流动人员窗口缴纳了基本医疗保险费2744.1元，故XXXX应当赔偿陈XX自行缴纳社会保险造成的损失2744.1元。因XXXX未依法为陈XX缴纳社会保险，陈XX以此为由解除双方的劳动关系并主张经济补偿金，符合《劳动合同法》第四十六条第一项规定的情形，结合陈XX的工作年限，XXXX应当支付的经济补偿金计算为36000元（18000元/月×2个月）。陈XX被迫解除劳动关系，符合享受失业保险待遇的条件，因XXXX未依法为陈XX缴纳社会保险导致陈XX无法领取失业保险金，相应的损失应当由XXXX承担。按照《湖北省失业保险实施办法》第二十四条的规定计算陈XX失业保险金损失为4464元（1488元/月×3个月）。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。陈XX主张休息日加班工资和法定节假日加班工资，但未能就加班事实举证予以证明，也无证据证明XXXX掌握加班的证据，应当承担举证不能的不利后果，该院对其加班工资的诉讼请求不予支持。陈XX依照320元/月的标准主张2017年和2018年度的年终奖共计5760元，但未能举证证明年终奖应当支付但尚未支付以及支付标准，该院对该诉讼请求亦不予支持。因补缴社会保险属于劳动行政部门的行政管理职责，陈XX要求XXXX为其补缴劳动关系存续期间的社会保险不属于人民法院劳动争议案件的审理范围，陈XX应另行主张权利。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。XXXX关于返还社保补贴的诉讼请求与本案诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理，陈XX关于该诉求未经仲裁前置程序的抗辩不成立。因XXXX未能举证证明其已随工资发放陈XX18个月社保补贴共计18540元，该院对其要求返还社会补贴的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款、第八十二条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《失业保险条例》第十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、陈XX与XXXX在2017年9月25日至2019年3月31日期间存在劳动关系；二、XXXX于判决发生法律效力之日起十日内一次性支付陈XX未签订劳动合同二倍工资差额198000元；三、XXXX于判决发生法律效力之日起十日内一次性支付陈XX2018年9月25日至2019年3月31日未休带薪年休假工资差额3310.34元；四、XXXX于判决发生法律效力之日起十日内一次性支付陈XX解除劳动关系经济补偿金36000元；五、XXXX于判决发生法律效力之日起十日内一次性支付陈XX失业保险金损失4464元；六、XXXX于判决发生法律效力之日起十日内一次性支付陈XX在个人流动窗口自行缴纳的基本医疗保险费2744.1元；七、驳回陈XX的其他诉讼请求；八、驳回XXXX的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元减半收取10元由陈XX负担5元（免于缴纳），XXXX负担5元（已缴纳）。
二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于陈XX是否与XXXX签订了书面劳动合同。二审审理过程中，XXXX主张其经营者王X与陈XX签订了书面劳动合同，但找不到了。由于陈XX对此不予认可，且XXXX未就此提交证据证实，故本院对XXXX该主张不予采信。关于XXXX是否向陈XX发放了社保补贴。XXXX主张向陈XX支付的社保补贴随工资发放。依照《工资支付暂行规定》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”的规定，XXXX应当提交陈XX签字的记录或向陈XX提供工资清单的证据，以证实每月向陈XX支付的款项中包含社保补贴。由于该电玩城未提交上述证据，也不能证明双方就此存在明确约定，故本院对XXXX该主张不予采信。本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，XXXX在二审中提出其经营者王X与陈XX签订过书面劳动合同的主张，表明陈XX本人劳动合同的签订需该电玩城经营者王X参与，而不是陈XX在其职责范围内即可自行完成。该主张推翻了该电玩城关于陈XX负有经办劳动合同职责，应对双方未签订书面劳动合同承担责任的上诉理由，故本院对该理由不予采纳。另一方面，由于XXXX不能证实与陈XX签订了书面劳动合同的事实，故该公司应当承担向陈XX支付二倍工资的法律责任。XXXX提出不向陈XX支付未订立书面劳动合同二倍工资的请求，本院不予支持。
XXXX主张陈XX自行安排工作、休假时间，该电玩城不应向陈XX支付未休年休假工资报酬。由于XXXX系陈XX的用人单位，享有对陈XX进行劳动管理的职权，亦负有保障陈XX享受劳动者待遇的义务，故该电玩城应当对陈XX享受了年休假承担举证责任。由于XXXX不能证明陈XX享受了年休假，故其请求不向陈XX支付未休年休假工资报酬，没有事实依据，本院不予支持。
XXXX作为用人单位，为陈XX办理社会保险手续、缴纳社会保险费系其法定义务。因该电玩城未为陈XX缴纳社会保险费，造成陈XX自行缴纳基本医疗保险费的损失，XXXX应予赔偿。陈XX因XXXX未履行上述法定义务而解除劳动合同并主张经济补偿，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，应予支持。由于陈XX解除劳动合同应归咎于XXXX的违法行为，系非本人意愿中断就业，属可享受失业保险金的情形。但因XXXX未为其缴纳失业保险，导致其无法享受失业保险待遇，故陈XX有权就该项损失向XXXX主张赔偿。因此，XXXX上诉提出不向陈XX支付解除劳动合同经济补偿金，不赔偿陈XX基本医疗保险费损失、失业保险金损失的请求，本院不予支持。
XXXX请求陈XX返还社保补贴，因无事实依据，本院不予支持。
综上所述，XXXX上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由武汉市XX负担。
本判决为终审判决。
孙俊律师