云南XX公司、A承揽合同纠纷二审民事判决书

律师观点分析

云南XX公司、A承揽合同纠纷二审民事判决书
云南省保山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云05民终21号
上诉人（原审被告）云南XX公司，
组织机构代码：727XXXX1833-5，
法定代表人A，公司董事长，
委托代理人A、B，云南XX律师事务所律师，特别授权代理，
被上诉人（原审原告）A，男，1974年3月3日生，汉族，保山市隆阳区人，农民，住隆阳区，
委托代理人A，保山市XX法律服务工作者，特别授权代理，
原审被告A，男，1961年10月26日生，汉族，保山市隆阳区人，住隆阳区，
上诉人云南XX公司（以下简称城XX公司）与被上诉人A、原审被告B承揽合同纠纷一案，不服隆阳区人民法院（2016）云0502民初2347号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结，
上诉人城XX公司的上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人要求上诉人清偿拖欠其工程款47231元的诉讼请求，事实和理由：1、一审判决认定事实错误，适用法律不当，一审认定被上诉人A与上诉人及原审被告B之间存在工程分包合同关系无证据证实，属认定事实错误，A与本案之间存在利害关系，不能作为本案的证人；证人A未当面接受双方的质问，2、被上诉人未能提交有效的结算单据来支持自己的主张，结算依据来源不清，自相矛盾且为复印件，无法与原件核对，不能作为本案的定案依据，且A也明确其没有代B进行结算的权利，3、被上诉人与A即使有事实合同存在，但也是无效合同，无效合同只能在被上诉人与A之间产生相应的法律后果，不能约束上诉人，
被上诉人A答辩认为：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，1、烤房建盖工程是由上诉人承建，A是项目经理，A是B的工程材料管理员，A的行为代表公司，上诉人应当承担连带清偿责任，2、A与被上诉人系口头合同关系，且烤房已经完工交付使用，3、A与本案没有关系，不是本案的被告，4、A授权B和被上诉人对工程量进行核对，原件单据A已经收回，一审法院已经给予A足够的时间进行结算，但是其故意回避，其态度就是拒绝支付被上诉人的劳务费，综上，请求二审驳回上诉，维持原判，
原审被告A未出庭应诉，
A向一审法院起诉请求：城XX公司与B共同清偿拖欠原告的劳务工资等款项49381元，
一审法院认定的事实：2011年被告城XX公司通过招投标承包了隆阳区XX卧式密集烤房建盖工程，2011年2月12日，隆阳区XX与云南XX公司签订了《隆阳区2011年卧式密集型烤房群施工合同》、《卧式密集型烤房群工程质量保修书》，被告A系工程项目经理，全权负责具体施工事宜，被告A以个人名义私自将工程分包给多个施工小组，XX二群烤房系原告的施工组负责施工，原告无施工资质，工程早已完工并交付使用，被告A已支付原告部分施工费，A为B在施工工地管理工程材料，2012年7月20日、7月21日受被告A的委托与原告核对工程量，A按照原告报出所施工的工程量书写单子一份，单子上打勾数字是未付款项，单子上“总借支126719.00元，做钢筋2群×2450=4900.00元，小羊邑焊烟架1100.00元，合计132719.00元”要从原告应得施工费中扣减，“安装门窗工资，总计27群×700.00元=18900.00元，2012年4月安装彩钢瓦工资1800.00元，焊烟架1650.00元，合计22350.00元”系原告应得劳务工资，“支付空心砖600元，党麻小砖1750元，XX3675元，水泥4725元，党麻11750元，烤烟架用水平木3500元，合计26000元”系原告垫付款，A核对原告的工程量后，将核对后的单子原件交给被告A，至今被告A未与原告进行工程结算，在原告的多次催要下，被告A多次承诺与原告结算未果，本案庭审中当庭与被告A电话联系，A承认与原告的工程没有进行过结算，表示愿意在2016年5月底与原告进行结算，
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，原告虽未与被告A签订书面施工合同，但有证据证明双方有口头约定，且原告承建的二群烤房已完工并交付使用，形成了实际施工的事实，双方存在口头合同关系，由于原告不具备承建建设工程的资质，该工程属被告A违反规定分包，合同为无效合同，合同虽然无效，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案合同虽无效，但已履行完毕且交付使用多年，等同于竣工验收合格，所以二被告应按约定支付原告工程价款，原告所做的工程量已经被告A委托的人员核实，核实的书面数据已交由被告A，该核实的数据应等同于竣工结算文件，被告A一再承诺与原告结算，最后一次在庭审中当庭与被告A电话联系，其承诺在2016年5月底与原告进行结算，现已超过此约定时间，被告A不但不与原告进行结算，并故意回避，导致无法联系和找寻，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理，承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”，故被告A在最后一次约定期满后不予答复，原告要求按照被告A委托的人员核实的数据和参照被告A与B相签订的《建设工程施工合同》约定每群烤房支付工程款85800元的价款结算工程款的意见，予以支持，对原告在庭审中认可被告A后期又支付工程款40000元应从核实数据中扣减的意见，予以支持，原告起诉要求支付工程款49381元中有运输款2150元的来源未提交证据证明，不予支持，故原告在此工程中应得到的款项为：2群×85800元+安装门窗工资18900元+安装彩钢瓦工资1800元+焊烟架1650元+垫付款26000元=219950元，应扣减的款项为：已付款166719元+做钢筋2群4900元+小羊邑焊烟架1100元=172719元，两项相抵，还应得47231元，
被告城XX公司作为工程承包方，应承担向原告支付全部工程款的民事责任，但鉴于被告A作为工程项目经理，名义上代理公司行使项目经理职责，实际上是挂靠公司借公司的资质承包工程为己牟利，且不经公司同意以个人名义将工程违法分包，事后故意回避结算，致原告的合法权益得不到保护，故根据案件的特殊性和实际情况，为在平等的基础上公平确定当事人的权利义务，应由二被告共同承担向原告支付工程款的民事责任，被告A经传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为其放弃相应的诉讼权利，按法律规定依法缺席判决，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第三十六条、第五十二条第五项、第二百七十二条第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：1、由被告A、城XX公司支付原告B工程款47231元，于判决生效之日起二十日内一次性付清，二被告互负连带责任，2、驳回原告A的其他诉讼请求，
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，
本院认为，上诉人城XX公司承建了隆阳区XX卧式密集烤房建盖工程，并将工程交由其项目经理A进行管理施工，后A将部分工程交给被上诉人B进行施工，现工程已经完工并投入使用，A与B之间虽然没有书面合同，但上诉人城XX公司认可XX二群烤房由被上诉人施工，且工程款由烟草公司直接支付给A，故被上诉人A与原审被告B之间已经形成事实上的合同关系，本院（2015）保中民二终字第78号生效民事判决书确认“王某系A的管理人员”，被上诉人A将结算单据交由B核对后交给C确认，但A故意拖延结算，至今未将剩余工程款付清给被上诉人，应视为其已认可被上诉人A的工程量及工程价款，上诉人城XX公司不认可被上诉人A的结算单据，但未能提交相反证据证实，其应承担举证不能的法律后果，上诉人城XX公司作为工程的发包人，对涉案工程有管理义务，现A仍未将剩余工程款付清，其应在未付工程款的范围内承担连带清偿责任，综上，上诉人城XX公司的上诉请求不成立，本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：A驳回上诉，维持原判，
二审案件受理费1034元，由上诉人城XX公司负担，
本判决为终审判决，
审判长　谢　玲
审判员　茶晓皎
审判员　田　旭
二〇一七年二月十三日
书记员　A