律师观点分析
上诉人XX因与被上诉人朱XX、中国XX公司（以下简称平安XX公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市XXX区人民法院（2017）渝0107民初21903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人XX，被上诉人朱XX的委托诉讼代理人唐XX，被上诉人平安XX公司的委托诉讼代理人杜X到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
XX上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判；2、被上诉人朱XX非医保报销的医疗费用39068.30元和鉴定费3373元由平安XX公司负担；3、一、二审诉讼费用由平安XX公司负担。主要事实及理由：一审法院认定事实错误，明显偏袒保险公司。保险人对保险合同中的免责条款负有明确说明义务，但平安XX公司未举证证明其对保险合同中“医疗费用的赔偿应当依照《交通事故人员创伤临床诊疗指南》和国家基本医疗保险标准计算”条款进行明确提示和说明，也未明确解释非医保用药即不予理赔，故该条款不应发生效力，对于受害人无约束力。只要是治疗必须的合理费用，赔偿义务人均应赔偿，不应把责任转嫁给投保人、加重被保险人经济负担。一审判决未说明上诉人承担非医保费用35400.94元的具体理由和标准。保险合同免责条款并未说明鉴定费由被保险人承担，一审中绝大部分鉴定是由平安XX公司申请，未得到主张，一审法院判决上诉人承担鉴定费不合理。
平安XX公司公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，要求驳回上诉。关于免责条款提示说明告知义务，平安XX在签订合同时已经尽到了提示告知义务，并且投保人予以签字确认。对于鉴定费保险合同中已经明确属于诉讼相关费用不予理赔。
朱XX答辩称：同意上诉人的上诉请求及理由，保险公司提示说明不具体，不应当视为履行提示和说明义务。交通事故人员创伤临床指南和国家基本医疗保险标准，作为普通百姓并不了解。上诉人投保的是商业险，保险公司如果将国家基本医疗报销标准作为其拒赔部分医疗费用的理由，那么保险公司应当在合同中提供全额理赔医疗保险的替代方案，但保险公司并未提供上述替代方案。
朱XX向一审法院起诉请求：判决被告赔偿医疗费、误工费、住院期间伙食补助费、护理费、辅助器具费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通费、修理费和拖车费、鉴定费共计166586.7元，精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔偿；判决被告平安XX公司在保险范围内承担赔偿责任，不足部分由被告XX承担补充赔偿责任；本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2017年6月2日6时51分，原告在XX大道上正常行驶，被告XX驾驶牌号为XXXXXXX小轿车，沿XX大道XXXX往XXX方向行驶，至XX大道XXX段XXXX路段变更车道时，与被告驾驶的车牌号为XXXXXXX的摩托车相撞，致原告受伤。原告住院治疗59天后出院，住院期间被告XX支付75000元治疗费后不再支付其余费用。为维护原告合法权益，特提起诉讼。
一审法院认定事实：2017年6月2日6时51分，被告XX驾驶车牌号为XXXXXXX的小型轿车，沿XX大道XXXX往XXX方向行驶，至XX大道（XXX段）远洋国际路段变更车道时，与原告朱XX驾驶的车牌号为XXXXXXX的普通摩托车碰撞，致朱XX受伤、摩托车受损。此事故经重庆市公安局XXX区分局交通巡逻警察支队调查，认定被告XX负全部责任，朱XX无责任。
事故发生后，原告朱XX被当即送往重庆市第四人民医院接受诊疗，被诊断为车祸伤：左胫腓骨中下段开放性粉碎性骨折、左小腿重度皮肤软组织挫裂伤、左小腿踇长伸肌、胫骨前肌挫裂伤，住院治疗59天后于2017年7月31日出院，出院医嘱休息壹月，门诊续假；扶双拐下地活动，三月后创伤科门诊复查指导下一步治疗；不适立即就诊。出院后，重庆市第四人民医院陆续向原告出具门诊疾病证明书，累计建议原告朱XX休假至2017年12月22日止。原告朱XX治疗期间，共计产生医疗费88207.11元，其中医保统筹支付10元，被告XX垫付医疗费75000元。此外，原告朱XX为购买轮椅和拐杖共计支出950元。
本案审理期间，应原告朱XX申请，一审法院委托重庆市弘正司法鉴定所对原告的伤残程度、后续医疗费、误工时限、护理期限进行了司法鉴定；应被告平安XX公司申请，一审法院委托重庆市弘正司法鉴定所对原告治疗期间产生的医疗费的合理性并对原告住院期间医疗费是否属于医保范围进行了鉴定。重庆市弘正司法鉴定所于2017年12月19日出具司法鉴定意见书，认定朱XX左踝关节功能丧失属十级伤残，误工时限为180日，护理时限为90日，后期医疗费约为2000元；朱XX治疗期间未发现与外伤无关联性费用，非医保报销的医疗费用为39068.30元。原告朱XX为此支出鉴定费及检查费共计2693元，被告平安XX公司为此支出鉴定费1200元。
原告朱XX系农村居民，但其自2015年7月起购房入住XXX区XXX路XX号X幢XX-X号至今。原告朱XX与其妻子范XX共育有二子，长子朱XX生于2001年1月17日，次子朱XX生于2009年9月14日。原告朱XX的父亲朱XX，生于1941年5月28日，已转为非农业居民户口，朱XX共有五个子女。审理中，原告方陈述朱XX的社保收入自2017年7月起为每月1270元。
被告XX系XXXXXXX小型轿车的所有人，其就该车在被告平安XX公司投保了交强险和第三者责任商业险。第三者责任商业险合同约定，赔偿责任限额为XXX元，并不计免赔率，医疗费按照重庆市基本医疗保险标准赔付。被告XX在被告平安XX公司提供的交通事故人伤告知书以及投保提示事项确认书进行了签名，并声明确认保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果；交通事故人伤告知书载明，医疗费赔偿参照事故发生地社会基本医疗保险标准及《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》进行审核。本案事故发生后，被告平安XX公司已就被告XX垫付的医疗费向XX先行赔付了40800元。原告朱XX所驾XXXXXXX普通摩托车截至庭审之日尚未维修。
原告方明确其赔偿请求构成为：医疗费13207.1元、后续医疗费2000元、误工费35280元、住院期间伙食补助费5900元、护理费16080元、辅助器具费950元、残疾赔偿金61236元、被扶养人生活费23134.1元、精神损害抚慰金3000元、交通费906.5元、修理费和拖车费2200元、鉴定费2693元。
审理中，原、被告双方一致同意，被告XX垫付的医疗费用纳入本案一并处理，若被告XX垫付的医疗费用超出其承担的赔偿金额部分，在被告平安XX公司向原告赔偿的款项中予以扣减，并由平安XX公司向XX理赔。被告平安XX公司表示，就原告的车辆损失同意确认为1000元；原告方对此不予认可。
一审法院认为，侵害他人造成人身损害的，应当承担民事侵权责任。本案交通事故中，被告XX驾驶车辆引起交通事故，造成原告朱XX受伤，并负事故全部责任，应当对原告因此遭受的损失承担民事侵权赔偿责任。被告平安XX公司作为肇事车辆的责任保险承保人，应当在交强险赔偿限额内对原告遭受的损失先行赔偿；交强险赔偿不足部分，根据第三者责任商业险的约定进行赔偿；平安XX公司依约免赔部分，由被告XX承担赔偿责任。
对于原告遭受的损失，结合原告的请求及庭审质证的证据，一审法院认定如下：1、医疗费，根据庭审质证的病历资料及医疗费票据，认定为88197.11元。原告产生的医疗费用中医保统筹支出部分，不属于原告的损失，因此不应支持。2、住院伙食补助费，参照重庆市国家机关一般工作人员出差补助标准，结合原告的住院天数，认定为2950元。3、后续医疗费，根据原告的伤情，结合重庆市弘正司法鉴定所出具的鉴定意见，认定为2000元。4、护理费，鉴于原告未举证证明其护理人员收入损失状况，根据原告住院的天数以及鉴定意见认定的护理时限，参照本地护工从事同等级别护理的报酬，一审法院认定其住院期间护理费为5900元，出院后的护理费为1550元，共计7450元。5、误工费，根据原告的伤情、住院时间及鉴定意见，认定原告朱XX误工时间为180日；原告未提供证据证明其收入损失状况或所从事的工作性质，一审法院酌情按80元/天计算，认定原告误工费为14400元。6、交通费，原告提供的证据不足以证明其交通费支出情况，考虑到原告治疗期间必然产生交通费支出，结合双方的意见，一审法院酌情认定为600元。7、残疾赔偿金，原告朱XX虽系农村居民，但事故发生前在城镇已连续居住、生活满一年以上，应参照城镇居民人均可支配收入计算其残疾赔偿金，结合原告的伤残程度，认定其残疾赔偿金为59220元。原告朱XX对其父亲和儿子负有扶养义务，鉴于其父亲的收入未达到本地城镇居民人均消费支出水平，故其主张被扶养人生活费应予支持，结合其父亲的年龄、收入状况、扶养义务人数等，认定其父亲的被扶养人生活费为579.10元；结合其儿子的年龄、扶养义务人数等，认定其儿子朱XX的被扶养人生活费为2103.10元，认定其儿子朱XX的被扶养人生活费为10515.50元。结合最高人民法院关于被扶养人生活费计入残疾赔偿金的规定，原告朱XX的残疾赔偿金共计72417.70元。8、辅助器具费，根据原告的伤情、医嘱情况及购买轮椅拐杖支出的票据，认定为950元。9、精神抚慰金，原告朱XX因本案交通事故受伤致残，其主张精神抚慰金符合法律规定，结合被告方的过错程度、本地物质生活水平等，一审法院酌定为3000元。10、修理费和拖车费，交通事故发生后，受损车辆从事故现场转移至存放地点必然需要支出费用，结合原告出示的施救费票据，认定其拖车费损失为200元；鉴于原告的车辆截至庭审时仍未维修，其出示的维修费收据所载费用未真实产生，其主张被告平安XX公司定损金额为2000元未获确认，又未能提供定损金额的证据，故一审法院对其主张维修费2000元不予支持，但原告的车辆因本案交通事故受损必然产生损失，结合被告方的意见，一审法院酌情认定其摩托车维修损失为1000元。据此认定其修理费和拖车费共计1200元。11、鉴定费，属于诉讼费用，一审法院将依法决定其分担。
上述损失，除精神抚慰金外，共计190164.81元，原告主张的损失超出上述认定部分，一审法院不予支持。被告平安XX公司应在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿原告医疗费10000元，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、辅助器具费共计98817.70元（其中精神抚慰金3000元），在交强险财产损失赔偿限额内赔偿原告修理费和拖车费1200元。交强险赔偿不足部分，包括医疗费78197.11元、住院伙食补助费2950元、后续医疗费2000元，共计83147.11元；根据重庆市弘正司法鉴定所出具的鉴定意见，非医保报销的医疗费用为39068.30元，考虑到交强险医疗费赔偿未约定按国家基本医疗保险范围赔付，结合原告医疗费中属于医保报销范围的费用与不属于医保报销范围的费用的比例，决定由被告平安XX公司在第三者责任商业险赔偿限额内赔偿原告48546.17元，应由被告XX赔偿原告34600.94元。鉴于被告XX为原告垫付75000元后，已从被告平安XX公司获得理赔款40800元，折抵后，被告XX还需向原告支付赔偿款400.94元，被告平安XX公司需向原告支付赔偿款117763.87元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、被告中国XX公司于本判决生效之日起十日内向原告朱XX支付赔偿费用117763.87元。二、被告XX于本判决生效之日起十日内向原告朱XX支付赔偿费用400.94元。三、驳回原告朱XX的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取为1815元，鉴定费用3893元，共计5708元。由原告朱XX负担520元，被告XX负担5188元（原告朱XX已预交鉴定费2693元，被告中国XX公司已预交鉴定费1200元。被告XX应就其负担的费用于本判决生效之日起十日内向原告朱XX支付2173元，向被告中国XX公司支付1200元，向一审法院交纳1815元）。
二审中，上诉人提出申请，要求对案涉医疗费用中非医保报销部分金额及对应替代性医保用药及治疗费用进行鉴定，因该申请符合法律规定且与案件事实相关，故本院予以准许。经当事人协商，同意由重庆市法医学会司法鉴定所进行鉴定。本院遂委托重庆市法医学会司法鉴定所对案涉医疗费用中非医保报销部分金额及对应替代性医保用药及治疗费用金额进行鉴定。重庆市法医学会司法鉴定所接受委托后做出渝法医所【2018】临床F鉴字第XX号司法鉴定意见书：被鉴定人朱XX“重庆急救医疗中心出院费用分项汇总表”中涉及的住院费用人民币捌万柒仟肆佰伍拾贰元柒角壹分（￥87452.71）其中非医保（全自费）费用共计人民币叁万零捌佰叁拾贰元玖角贰分（￥30.832.92）超医保支付标准的费用共计人民币叁仟壹佰贰拾园零伍角（￥3.120.50）；两项合计人民币叁万叁仟玖佰伍拾叁园肆角贰分（￥33953.42）。经查询“重庆人力资源和社会保障网社保信息查询”、“医药全流程电子商务公共平台（药交所平台）”，其自费药中有1个药品“镇痛活洛酊，规格50ml/瓶；生产厂家为上海XX”分项汇总表中价格显示为44.85元/瓶；药交所可申请备案采购医保乙类的贵州XX公司的镇痛活洛酊50ml/瓶，医保支付价为46.10元/瓶。故其自费药“镇痛活洛酊，50ml/瓶，2瓶”共计人民币捌拾玖圆柒角（89.70），可用医保乙类药品替换。自费药品中“地佐辛注射液”可使用同类作用医药保乙类药品“云克注射液”替换，故共计人民币XXX（￥1426.00）可用医保乙类药品替换。上诉人为此垫付鉴定费3300元。
各方当事人对重庆市法医学会司法鉴定所渝法医所【2018】临床F鉴字第XX号司法鉴定意见书均无异议。上诉人提出应采纳本次鉴定结果，同时因与一审鉴定意见有出入、故本次鉴定费用应由保险公司负担；平安XX公司认为鉴定费用不属于赔偿范围、不应由其承担。
本院二审查明：朱XX在重庆市第四人民医院共产生医疗费88207.11元（包含医保统筹支付10元），其中住院费用87452.71元、门诊费用754.4元。住院费用中非医保和超医保支付标准的费用共计33953.42元，所对应替代性医保治疗费用为1515.7元，抵扣后非医保费用为32437.72元。XX为本次鉴定垫付鉴定费3300元。
对一审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为：上诉人主**安重XX分公司未履行对保险免责条款的提示和明确说明义务、故医疗费用应当由平安XX公司负责赔偿，但根据平安XX公司所提供并由上诉人在投保时签字确认的投保单、投保事项确认书、交通事故人伤告知书，其中均明确记载保险公司对医疗费用按照《交通事故人员创伤临床诊疗指南》和事故发生地社会基本医疗保险标准进行审核，并在相关免赔额或免赔率部分对此予以专门标注提示，上诉人亦亲自确认保险公司已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果，故根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十一条之规定，应当认定保险人对相关免责条款已履行提示和明确说明义务，因此本院对其此点上诉理由不予采纳。但相关保险条款只是约定保险公司可根据《交通事故人员创伤临床诊疗指南》和事故发生地社会基本医疗保险标准审核确定医疗费用，并未直接明确约定非医保部分即不予理赔，根据《中华人民共和国保险法》第三十条之规定，故对于与治疗事故创伤相关的医疗费用中非医保部分有对应的替代性医保用药金额，应当由保险公司负责赔偿。
对于本案前后两次就涉案医疗费用中非医保金额所做鉴定，一审中重庆市弘正司法鉴定所接受委托所出具的鉴定意见仅是依据药品及诊疗项目汇总金额和重庆市基本医疗保险目录归类比例计算出非医保金额为39068.3元，并未针对具体项目费用作出分析，故本院对其有关非医保用药金额的意见不予采纳。而重庆市法医学会司法鉴定所接受本院委托做出的渝法医所【2018】临床F鉴字第XX号司法鉴定意见书，鉴定程序合法，各方对该鉴定结果均无异议，且是根据受害者病史资料、费用项目明细明确指出其非医保和超医保标准支付费用以及替代性费用金额，故本院予以采纳，并作为判定本案医疗费用中属于医保范畴的依据。
一审原告朱XX的医疗费用损失中，应由平安XX公司在交强险医疗费用限额内负责赔偿10000元，在商业第三者责任险范围内负责赔偿45759.39元，余下部分医疗费用32437.72元由XX负担。由于一审原告主张的住院伙食补助费2950元、后续医疗费2000元，已超出交强险医疗费用限额，故应当由平安XX公司在商业第三者责任险范围内负责赔偿，故平安XX公司在商业第三者责任险范围内应承担的赔偿金额为50709.39元。一审原告损失总额扣除XX所垫付医疗费用部分，其金额为118164.81元。本案交通事故平安XX公司在交强险范围内应赔偿110017.7元（包括医疗费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、辅助器具费、修理费、拖车费），在商业第三者责任险范围内应赔偿50709.39元（包括医疗费、住院伙食补助费、后续医疗费），总额合计160727.09元。因上诉人XX已从平安XX公司获得理赔款40800元，故折抵后平安XX公司尚需向一审原告支付118164.81元，并依据保险合同向XX理赔1762.28元。由于XX并非本案原告、并未直接提出独立的诉讼请求，故对于平安XX公司还应向XX支付的保险理赔款，本案不能直接处理。XX与平安XX公司可根据保险合同另行解决。
至于平安XX公司在一审中所支付的鉴定费1200元，是因其自行提出的医疗费用合理性审查以及非医保用药两项鉴定申请而产生，由于经鉴定，事故受害者并无与治疗外伤无关的费用，加之重庆市弘正司法鉴定所出具的相关鉴定意见未得到采信，且以上费用是由平安XX公司自身对外支出，并非其他当事人支付后向保险人主张理赔，按照谁主张谁负担的原则，相关鉴定费用应当由平安XX公司自行承担。对于受害者在诉讼中因评定伤残等级、误工时限、护理时限、续医费所支出的鉴定费2693元，属于《诉讼费用交纳办法》所规范的诉讼费用，一审法院根据受害者诉求得以主张的情况确定由直接侵权人XX负担并无不当，本院予以维持。关于本案二审中所产生的鉴定费3300元，系上诉人与平安XX公司之间为医疗费用中非医保部分数额的争议所产生，与原审原告无关，且最终鉴定结果与双方主张均有差异，故应由上诉人与平安XX公司共同负担。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，因上诉人在二审中申请对非医保用药金额以及对应替代性医保用药金额进行鉴定，通过鉴定结论对本案医疗费用中的非医保数额予以明确，各方当事人对此予以认可，根据此新证据应当对平安XX公司所承担赔偿责任数额依法改判。依照《中华人民共和国保险法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《诉讼费用交纳办法》第十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十一条之规定，判决如下：
一、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2017）渝0107民初21903号民事判决；
二、中国XX公司于本判决生效后十日内向朱XX支付赔偿费用118164.81元；
三、驳回朱XX的其他诉讼请求。
一审案件受理费减半收取1815元，由朱XX负担520元，由XX负担1295元（以上费用由朱XX、XX分别向一审法院缴纳）；一审鉴定费用3893元，由XX负担2693元（该费用系由朱XX预交，由XX于本判决生效后十日内向朱XX支付），由中国XX公司负担1200元。二审案件受理费3630元、鉴定费3300元，共计6930元，由XX负担3465元，由中国XX公司负担3465元（以上款项已由XX预交，由中国XX公司于本判决生效后十日内向XX支付3465元）。
本判决为终审判决。
唐明兰律师