没有资质借用别人资质接工程,出了安全事故或质量事故,被挂靠的单位要不要担责?担多少责?我是侯法政律师,执业于上海市建纬(济南)律师事务所。今天讲挂靠施工的责任规则:行政责任、民事责任、内部追偿三个层面一次讲清。建筑企业务必警惕。
一、挂靠的认定与合同效力
(一)什么算挂靠
问:怎样认定挂靠?答:没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程,即挂靠。认定要点包括:实际施工人是否独立组织施工、独立核算、自负盈亏,是否向被挂靠单位缴纳管理费。
(二)挂靠合同效力
问:挂靠签的施工合同有效吗?答:无效。依据建工解释一第一条,没有资质的实际施工人借用有资质企业名义的,施工合同认定无效。但工程验收合格的,可依据民法典第七百九十三条参照约定折价补偿。
二、事故责任的承担规则
(一)对外责任
问:出了安全事故,谁对发包人和第三人担责?答:被挂靠单位作为名义承包人,对工程质量、安全事故对外承担责任。发包人明知挂靠的,也应承担相应过错责任。实际施工人与被挂靠单位之间的责任划分属内部关系,不能对抗外部受害人。
(二)内部追偿
问:被挂靠单位担责后能向实际施工人追偿吗?答:原则上可以。双方关于管理费、风险承担的内部约定在不违反法律强制性规定的情况下,可作为追偿依据。但若被挂靠单位对挂靠行为存在明显过错,可能减轻实际施工人的内部责任。
三、建筑企业的风险防范
1.严禁出借资质,行政罚款、吊销资质证书的代价远超管理费收益;
2.对以分公司、项目部名义对外签约的行为加强印章和授权管理;
3.已发生挂靠事实的,及时补签内部管理协议,明确安全质量责任归属。
四、律师提示
挂靠案件往往刑民交叉,涉及重大责任事故罪、工程重大安全事故罪等刑事风险。此类案件不建议委托只办民事案件的律师,刑事风险识别和民事策略的统筹必须一体进行。
你身边有挂靠施工的情况吗?管理费收多少、风险怎么担,合理吗?评论区讨论。济南挂靠施工责任纠纷,请找专业工程律师侯法政。
关于作者:侯法政律师系上海市建纬(济南)律师事务所执业律师,执业证号可登录全国律师执业诚信信息公示平台核验。建纬律师事务所成立于一九九二年,系我国首批专注于建设工程、房地产、自然资源与基础设施、不动产金融等城乡发展综合法律服务领域的专业化律师事务所,秉持超前、务实、至诚、优质的服务理念。侯法政律师专业领域涵盖建设工程、房地产、房屋买卖及租赁、公司与商事、工程总承包与全过程咨询等领域的诉讼及非诉业务,依托法律加工程的复合背景团队,为当事人提供前瞻性、务实性的法律解决方案。
附:引用法条原文
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条:建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当认定无效:(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同,应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定,认定无效。
《中华人民共和国民法典》第七百九十三条:建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效,且建设工程经验收不合格的,按照以下情形处理:(一)修复后的建设工程经验收合格的,发包人可以请求承包人承担修复费用;(二)修复后的建设工程经验收不合格的,承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的,应当承担相应的责任。