涉嫌犯强奸罪一律师辩护，二审减刑

律师观点分析

吴迪律师为A方辩护律师

【案情简述】

2020年7月3日晚上，A伙同卞某、孙某等人，与被害人李某某至XX市XX街办“k酒吧”玩乐期间，A、卞某、孙某、李某某等人均饮酒，且李某某已处于醉酒状态。次日凌晨，A、卞某、孙某、李某某至XX市xx网街“T”宾馆开房入住休息。卞某与A外出购买宵夜的途中提议与李某某发生性关系，A表示同意。回到房间后，卞某坐到李某某床上，一手搂住李某某，一手抚摸李某某胸部，随后卞某去洗澡，洗完澡卞某躺到李某某休息的床上，用被子将两人盖住，将手伸进李的衣服内继续抚摸其胸部并企图解开其裤扣，后因李某某强烈反抗，卞某便没再继续。卞某实施上述行为时，A、孙某在一旁观看。随后，A、卞某、孙某在一张床上休息，待卞某和孙某睡着后，A来到李某某睡觉的床上，揉捏李某某的胸部，并将李某某的裤子脱至膝盖，双方生殖器摩擦，后回到床上休息。

2020年7月4日上午，毛某得知A与李某某发生了性行为后来到房间，追问李某某是否和A发生了性关系，并将李某某推倒在床上，坐在李某某的大腿处抚摸其胸部。当毛某按住李某某双手，企图强行解开李某某衣服时，因李某某强烈反抗便未继续实施。
2020年9月26日，XX省XX市公安局民警在XX中学将卞某抓获，同日，民警在XX街办H小区楼下店铺门前将A抓获。
2020年9月27日，毛某在老师带领下到XX市公安局主动投案，并如实供述了相关事实。

一审判决判决:
一、被告人A犯强奸罪，判处有期徒刑四年九个月;
二、被告人卞某犯强奸罪，判处有期徒刑一年九个月;
三、被告人毛某犯强奸罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。

A不服一审判决，提起上诉。

【上诉请求】

1.公诉机关指控A犯强奸罪的直接证据只有言词证据，没有物证证实，且被害人的陈述前后不一致，不应被采信，一审判决认定A的行为构成强奸罪，事实不清，证据不足。
2.即使A的强奸罪成立，也因A的行为未得到卞某心理上的支持，A与卞某之间未相互协助，A的行为应单独评价，并不构成“先后轮流强奸”，故A不构成轮奸情节。
3.本案量刑畸重，根据我国对未成年人犯罪“教育为主，惩罚为辅”的刑事政策，应对A处于缓刑为宜。

【律师辩护】
1.对XX省XX市人民法院作出的一审判决书判决A构成强奸罪的罪名不持异议。

2.上诉人A虽构成强奸罪既遂，但情节显著轻微，且未造成严重后果，根据法律规定，应酌情对A从轻处罚。

3.一审法院判决上诉人A构成轮奸，适用法律错误。

具体理由如下:

第一，轮奸的构成应以行为人有共同意思联络为主观要件。A虽与卞某之前存在轮奸的意思联络，但由于意志以外的原因，卞某强奸未遂，A发现轮奸的希望破灭，发生犯意转化，由轮奸的犯意转化为单独的犯意，没有再与卞某商量，等到卞某睡着后对被害人实施了强奸行为，故A犯罪时，不存在轮奸的主观故意。
第二，轮奸的构成应以二人以上轮流实施奸淫行为为客观要件。A实施犯罪行为时，距离前一次卞某与A共谋的犯罪行为相隔4个多小时，不符合轮流奸淫的特性。
第三，本案不构成片面的轮奸。A在第一次犯罪行为中不承担正犯责任，且没有实行行为，仅承担帮助犯的责任。实施第一次犯罪行为系卞某提议，A被动接受，故A不构成片面的轮奸。
第四，一个人不可能构成轮奸。在有共犯前提下才可能构成轮奸。一审判决本案中另两名被告人均不构成强奸罪既遂和轮奸情节，则A必然不构成轮奸情节。

第四，本案量刑畸重，应充分考虑对未成年人被害人和未成年人被告人双向保护的原则，故请求减轻对A的处罚。

【法院观点】

本院认为，上诉人(原审被告人)A、原审被告人卞某、毛某奸淫不满十四周岁的幼女，其行为均构成强奸罪，依法应从重处罚。
A到案后如实供述犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚。
A、卞某、毛某犯罪时系已满十四周岁不满十八周岁的未成年人，依法减轻处罚。

关于上诉人(原审被告人)A及其辩护人提出A不构成轮奸情节及一审法院量刑过重的上诉理由和辩护意见。
经查，虽卞某曾和A提出与被害人发生性关系的共同犯意，但二人在共同谋划和具体针对实施的行为方面意思联络较为松散，且在A实施奸淫被害人的犯罪行为时，卞某早已入睡，二人并无协同行为，相反各自强奸行为相对独立，并不符合轮奸加重情节的法定情形，故A对被害人实施的强奸行为，不构成轮奸，依法应处“三年以上十年以下有期徒刑”。
故A及其辩护人关于A不构成轮奸情节及量刑过重的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。
对C市人民检察院提出A、卞某均构成轮奸情节的出庭意见，本院不予采纳。

综上，原判认定A、卞某、毛某构成强奸罪的事实清楚，证据确实、充分，对卞某、毛某的量刑得当，但对A构成轮奸情节的定性、量刑不当，本院予以纠正。

【判决结果】

一、撤销XX省XX市人民法院一审刑事判决第一项，即被告人A犯强奸罪，判处有期徒刑四年九个月。

二、被告人A犯强奸罪，判处有期徒刑三年六个月。
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月26日起至2024年3月25日止)。

本判决为终审判决。