建设工程合同纠纷（实际施工人未签订合同）

律师观点分析

原告恒*公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令解除原、被告于2014年9月22日签订的《吴忠市恒***制品有限公司４#车间建筑材料及做法的补充规定》及2014年1月26日签订的《付款协议》；2.判令被告返还原告超付的工程款及材料款12万元，并向原告支付违约金380152元，共计500152元；3.本案诉讼费由被告负担。

一审法院经审理查明，本院认定的事实：2014年9月22日，原告恒*公司与被告盛*公司签订《吴忠市恒***制品有限公司４#车间建筑材料及做法的补充规定》一份，约定：原告恒*公司将其４#车间钢结构工程承包给被告盛*公司施工，包工包料，每平米造价720元，第三人李**在合同尾部签名并加盖被告盛*公司的合同专用章。上述协议签订后，第三人李**开始进行施工。2014年11月26日，原告恒*公司与第三人李**签订《付款协议》一份，主要内容为：一、乙方（李**，盛*公司）进场后，甲方（恒*公司）预付乙方60万元材料款，主钢构安装一半甲方付给乙方主钢构材料款20万元，待乙方将未安装的主钢构安装完后，甲方再支付乙方25万元的C型钢材料款，所有C型钢及门窗框、天沟、女儿墙、楼梯安装完工后，甲方再付乙方25万元的彩钢板及门窗的材料费，待乙方将所有彩钢板、门窗全部安装竣工后，剩余工程款支付乙方。甲方扣留全部工程款的5%的质保金。二、甲方要求乙方必须在2015年1月10日内将所有钢构工程完工，工期40天。如未按期完工，超期一天甲方扣乙方工程造价0.5%违约金，因天气原因如雪、雨、刮风不计天数。乙方如不按上述条款履行，甲方有权解除合同，第三人李**在合同乙方处签名。上述协议签订后，被告盛*公司及第三人李**未如约完工。2015年6月3日，原告恒*公司给被告盛*公司及第三人李**送达一份《关于要求银川盛源钢构彩板有限公司限期复工的函》，要求被告在收到函件的3个工作日内复工，同时在该份函件确认被告盛*公司及第三人李**承建的钢结构工程总造价为XXX.12元，至函件发出之日被告盛*公司和第三人李**已逾期竣工145天。第三人李**的工地负责人姚XX于当日收到原告恒*公司的上述函件。庭审中，第三人李**对承建的钢结构工程总造价为XXX.12元予以认可。

施工期间，原告恒*公司直接向第三人李**支付工程款130万元，其中：2014年10月17日支付60万元，2014年11月27日支付20万元，2014年12月11日支付25万元，2014年12月27日支付25万元。

2018年3月21日，中XX作出宁XX（鉴）字（2018）第003号鉴定意见书，鉴定意见。针对各方当事人对司法鉴定意见书存在的异议，本院要求当事人补充证据加以证明，且组织各方当事人及鉴定人员观看了吴忠市公证处保全的现场录像资料。通过观看，鉴定人员对鉴定意见书中所列争议项，最终确认:1.预埋件下二次灌浆，应当属于钢结构工程范围；2.变更说明内增加钢柱、梁量10.64吨，在鉴定时被告及第三人不能说明用在哪一部分工程项目；3.镀锌板天沟，被告和第三人未施工；4.变更说明内增加电梯井、厕所外围护彩钢板168.50㎡，被告和第三人未施工。

一审法院认为，一、根据被告盛*公司、第三人李**的陈述以及原告恒*公司提供的向第三人李**直接支付工程款的凭证，可以证实第三人李**是借用被告盛*公司的建筑资质承建了原告恒*公司的轻钢结构工程，第三人李**与被告盛*公司实际形成挂靠与被挂靠关系，第三人李**为涉案工程的实际施工人。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十四条的规定，第三人李**依法对原告恒*公司承担直接的民事责任，被告盛*公司对第三人的行为承担连带责任。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项之规定，原告恒*公司与被告盛*公司签订的《吴忠市恒***制品有限公司４#车间建筑材料及做法的补充规定》，为无效协议。故原告恒*公司要求解除上述协议的诉讼请求，属认定协议效力不当。建设工程施工合同（协议）虽无效，但当事人应当按照协议约定进行结算。原告恒*公司与第三人李**签订的《付款协议》属结算付款协议，为有效协议，故原告恒*公司要求解除《付款协议》的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。二、对于第三人李**实际施工的涉案钢结构工程是否包括给排水、电气、采暖及消防工程问题，第三人李**称不属于其施工范围，原告恒*公司则称包括在钢结构工程中，但原告恒*公司未能提供充足有效证据予以证明，且根据2015年6月3日原告恒*公司向被告盛*公司及第三人李**送达的《关于要求银川盛源钢构彩板有限公司限期复工的函》，从该函件中的内容可以分析看出，原告恒*公司在该函件中提到C型钢、门窗框、天沟、女儿墙、楼梯等工程，如第三人李**未完成给排水、电气、采暖及消防工程，原告恒*公司应当会在上述函件中写明。据此，一审法院认为被告盛*公司及第三人李**承建的钢结构工程不包括给排水、电气、采暖及消防工程。三、关于鉴定意见书中所列四项争议工程项目的问题，经鉴定人员最终确认，预埋件下二次灌浆、镀锌板天沟、变更说明内增加电梯井、厕所外围护彩钢板168.50㎡工程，被告及第三人未实际施工，因此上述三项工程量不应计入已完工程造价中。对于变更说明内增加钢柱、梁量10.64吨，第三人李**在第二次开庭审理中称增加的10.64吨钢柱、梁量，用于变更说明内增加电梯井、厕所外围护彩钢板168.50㎡。但经最终确定，第三人李**对变更说明内增加电梯井、厕所外围护彩钢板168.50㎡的工程项目未施工，故该增加的10.64吨钢柱、梁量亦不应计入已完工程造价。2017年11月7日鉴定人员现场勘验记录时，原告恒*公司虽同意该项工程造价按5200元计算，但一审法院以实际查明确认的为准。四、第三人李**未按约定完成工程给原告造成损失，依法应当承担相应的赔偿责任。双方在《付款协议》中约定的赔偿责任计算方法过高，本院根据案情以超付工程款为基础，按照月利率2%计算损失，自2015年1月10日起计算至本判决指定履行之日。第三人李**称，因涉案土建工程未如期完工而造成钢结构工程停工，但未提供证据支持，故第三人李**的辩解理由不能成立，不予采信。综上，第三人李**借用被告盛*公司的名义与原告恒*公司签订的《吴忠市恒***制品有限公司４#车间建筑材料及做法的补充规定》，为无效协议，建设工程施工合同无效，不影响结算协议的效力，故原告恒*公司与第三人李**签订的《付款协议》为有效协议，因第三人李**未按《付款协议》全面履行义务，故原告恒*公司要求解除《付款协议》的请求，本院予以支持。按照鉴定意见书中不包括给排水、电气、采暖及消防工程计算第三人李**已完工程总造价应为XXX.79元（即无争议造价），第三人李**已收到原告恒*公司130万元的工程款，应退还原告恒*公司超付的工程款98142.21元，并按照月利率2%承担因停工及未完工给原告造成的损失,其中2015年1月10日至2018年5月10日期间的损失为78513.77元(2%×40个月×98142.21元)，2018年5月10日之后的损失仍按月利率2%计算至本判决指定履行之日。依照《中华人民共和国合同法》，判决：一、原告吴忠市恒***制品有限公司与被告银川盛***钢构有限公司签订的《吴忠市恒***制品有限公司４#车间建筑材料及做法的补充规定》为无效协议；二、解除原告吴忠市恒***制品有限公司与第三人李**签订的《付款协议》；三、第三人李**退还原告吴忠市恒***制品有限公司工程款98142.21元及支付利息损失78513.77元（截至2018年5月10日），共计176655.98元，并按照月利率2%承担超付工程款98142.21元自2018年5月10日至本判决指定履行之日期间的利息损失，限于本判决生效后十日内付清；四、被告银川盛***钢构有限公司对上述第三项承担连带责任；五、驳回原告吴忠市恒***制品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费8802元，由吴忠市恒***制品有限公司负担5693元，由被告银川盛***钢构有限公司、第三人李**负担3109元；鉴定费10000元，由被告银川盛***钢构有限公司、第三人李**负担。