发包人擅自使用与承包人质量保修——从一起成功办理的工程质量纠纷案件谈起

律师观点分析

案情简介 2017年，发包人与承包人签订《建设工程施工合同》，发包人将办公楼、检测车间、1#生产车间、2#生产车间、1#厂房、2#厂房工程交给承包人施工。 双方也签订了《工程质量保修书》，对质量保修范围、期限、责任进行了详细约定。 2019年，承包人施工完毕，由于各种原因，工程始终没有竣工验收。发包人为尽早投产，也为及时止损，便部分使用了案涉工程。 之后，发包人发现工程存在地坪沉降开裂、屋面渗漏、墙体倾斜等质量问题，便向承包人多次发函，要求其对工程质量问题进行维修。但承包人均回函拒绝，认为发包人已经擅自使用了工程，根据《建设工程司法解释（一）》第14条的规定，便免除了自身对工程的质量责任。 双方争议，愈演愈烈，无法平息，发包人便委托我们，诉讼主张承包人的质量保修责任。 争议焦点 在发包人未经竣工验收擅自使用工程的情况下，承包人是否应当对工程承担质量保修责任？ 案件结果 本案历经南京浦口区法院一审，南京中院二审，最终法院认定擅自使用并不能免除承包人的质量保修责任，承包人依法应当进场对案涉工程存在的质量问题进行维修。 司法实践中，基于第14条，在发包人未经竣工验收擅自使用工程的情况下，法院会审慎考虑发包人提出的工程质量司法鉴定申请，往往会予以拒绝。故本案一审期间，我们面临的第一道难关便是让法院同意对案涉工程进行质量鉴定。立案前，我们单方委托了具备资质的工程检测机构，对工程质量问题进行检测，并将载明因承包人施工不按设计、规范要求导致工程存在严重质量问题的检测报告作为证据，同时将案例检索报告以及我们撰写的第14条理解与适用，一并提交给了法院，并与承办法官积极沟通，最终法院采纳了我们的建议，对案涉工程进行司法质量鉴定。 经过工程质量司法鉴定，最终明确案涉工程存在的众多质量问题均是由承包人未按设计要求、未按规范要求施工所导致。 一审法院认定发包人擅自使用是放弃了竣工验收权利，并未因此丧失要求承包人履行保修义务的权利，故承包人应当承担保修责任。 最终一审法院判定承包人应当在七日内进场对工程进行维修。 一审判决出具后，承包人对此不服，上诉至南京中院。承包人主要理由同一审基本一致，但搬出了《建设工程司法解释（一）理解与适用》一书中最高院的观点，即第153页：“我们认为，出现发包人擅自使用建设工程的情况，承包人对发包人擅自使用部分，不应再承担质量保修责任，因为本条规定的发包人承担的质量责任范围为除地基基础工程和主体结构质量以外的所有质量问题，与前述法律规定的质量保修责任的范围是重叠的，如果承包人对发包人擅自使用的建设工程部分仍应承担保修责任，则本条规定就失去了意义。” 最终二审法院认为承包人在保修期内承担保修责任是法定义务，不因发包人擅自使用而免除，故驳回上诉维持原判。 总结与思考 一、发包人擅自使用与承包人质量保修 本案从我们介入直至二审判决出具，历时两年半左右，涉及证据众多，光是我们提交的证据材料就近一千页，但回归本案实质，其实就一个问题，便是发包人未经竣工验收擅自使用工程，还能不能找承包人主张保修责任？ 最终法院支持了我们的主张，但回过头来，思考之所以能够支持，原因我想有二： 一是准备充分，无论是证据收集、案例归纳，还是第14条相关的观点梳理。 二是本案是在江苏法院管辖范围内处理。因为司法实践中对这个问题确有争议，最高院毕竟在其《建设工程司法解释（一）理解与适用》一书中表明了观点，发包人擅自使用，承包人不承担保修责任，有的法院就完全参照最高院的观点处理这个问题，只要发包人擅自使用，那么质量鉴定申请一概不同意，质保责任承包人一概不承担。但江苏法院在这个问题上坚持了自己的意见，承包人的保修责任属于《建筑法》《建设工程质量管理条例》所规定的法定义务，司法解释第14条没有明文免除的情况下，仅仅依据最高院的理解与适用，是难以直接免除的，在江苏法院编写的《建设工程施工合同案件审理指南》一书第196页，就表示：“擅自使用未经验收的工程即视为工程已经竣工验收，因此与竣工验收的法律后果相同，即承包人仍应承担保修期间的保修责任。”就是这个意思。 回到这个问题本身，不难理解，最高院之所以认为擅自使用就免除了承包人的质保责任，更多是从立法本意出发，因为擅自使用，本质是越过竣工验收这道环节，故要对发包人加以惩戒，免除承包人除地基基础工程及主体结构之外的所有质量责任，显然质量保修责任也是包含在范畴之内。所以最高院才说，如果承包人还承担保修责任，那么本条规定就失去了意义。 但是，一方面，如同本案一二审法院所言，承包人的工程质量保修责任，不仅仅是其单方合同义务，更是其法定义务，同时该义务也有着明确严格的人身属性，这也是工程质量保修制度设立的核心原因。 另一方面，工程竣工验收与工程质量保修，两道程序侧重点其实有所差异，验收程序是针对在承包人在完工时，考察工程质量是否符合约定与法定，而保修程序，是针对工程在竣工验收以后，在未来一段时间内工程可能出现的质量问题，所以法律规定质量保修期一般从竣工验收合格之日起计算。而最高院在其理解与适用也认可，发包人擅自使用工程，视为工程竣工验收合格，那显然接下来就应该正常进入质量保修程序，在其期间出现质量问题，发包人及时履行告知义务，承包人自然应当承担保修责任。 所以，发包人未经竣工验收擅自使用工程，承包人的质量保修责任不能免除，笔者认为，这一观点更合理些。 二、发包人擅自使用，诉讼主张承包人质量责任的注意点。 经过本案，发包人未经竣工验收便擅自使用工程，再诉讼向承包人主张质量责任，有以下几点是需要关注的。 （一）正如本案中一审法院所言：“发包人未经竣工验收擅自使用工程是放弃了竣工验收权利、丧失了追究承包人质量违约责任的权利以及拒付工程款的抗辩权利。”所以发包人擅自使用已经做实的情况下，面对承包人的工程价款请求，发包人便不能再以质量问题抗辩付款条件未成就或者应当扣减工程价款。但是，在质量问题能够得到确认的情况下，是依然可以向承包人主张质保责任的，但随着管辖法院的地域不同，主张获得支持的难度也不尽相同。 （二）发包人擅自使用工程，再主张承包人质量责任，相较于不存在擅自使用的情况，就质量问题存在与否、质量问题成因等待证事实，发包人的举证责任无疑是加重的，需要出示更为全面、关键的证据以支撑自己的主张。而且工程质量纠纷案件，工程质量司法鉴定往往必不可少，发包人擅自使用，法院往往排斥发包人的质量鉴定申请，因此说服法官同意鉴定是关键，需要提供充分的证据使得法官形成工程质量问题真实存在，且程度深、范围广，并且是由承包人导致的内心倾向。 （三）擅自使用工程，主张质量保修责任，诉讼请求的设置也需要注意。本案中，我们一开始的诉讼请求是判令承包人对工程质量问题进行维修，若不维修，则判令承包人承担维修费用（待鉴定后确定）。诉讼期间，基于工程质量保修书，同时经法官当庭询问，承包人明确承诺若法院最终判定其承担保修责任，那么他们愿意进场维修。故法官与我们释X，自行维修是承包人承担保修责任的主要形式，也应是保修期限内出现工程质量问题后发包人应当首先选择的救济途径，只有在承包人拒绝修复时，发包人方能自行委托他人修复并要求承包人承担合理的修复费用，所以发包人不能直接要求承包人承担修复费用。对此，我们也予以接受。因此，从诉讼请求角度而言，承包人并未拒绝维修的情况下，若发包人直接主张修复费用，则有被驳回诉请的风险。而承包人拒绝维修的情况下，则发包人可以主张维修费用，但诉讼中往往需要三个鉴定，即质量问题及成因鉴定、维修方案鉴定、维修方案造价鉴定。 但一方面，发承包双方已经因质量问题闹到法院了，双方已经缺乏信任基础了，法院再判承包人直接修复，发包人是怎么都不会满意的。另一方面，从执行层面而言，法院判决承包人进场维修，但如果承包人不修，或者进场糊弄了事，又或者修了但根本修不好，这又该如何处理，发包人是另案起诉主张维修费用，还是直接强制执行，强制执行又该如何确定保修义务的履行标准，实则难点重重，还有待于司法实践中进一步明确统一。 （四）虽然我们的这个案件，算是帮发包人突破了《建设工程司法解释（一）》第14条擅自使用的桎梏，成功让承包人承担质量保修责任，但仍然建议发包人遵守竣工验收程序的规定，尽量避免擅自使用工程的情况发生。原因有三： 一是擅自使用这个问题，司法实践争议颇多，个案的胜利不能作为类案的“标准答案”，仍有可能法院作出完全相反的裁判，并且发包人擅自使用，诉讼层面，容易让其在质量问题上处于弱势，举证也显得被动； 二是质量问题是发包人对抗承包人工程价款请求权的“尚方宝剑”，一旦擅自使用了，发包人也就丧失了这种有力的抗辩方式； 三是大的原则上面，竣工验收本就是侧重于建筑质量安全，而擅自使用突破了这一点，有违“百年大计，质量为本”这一根本原则。