王灿林律师
律师观点分析
王灿林律师?｜?江苏天倪律师事务所?｜?本案辩护人
目录
一、案情：一张零售许可证，一百七十万的指控
二、难在哪儿？跨省、在押，和一句“肯定要诉”
三、凌晨四点，站在检察院门口
四、一审：辩护意见全被采纳，判决却是“有罪”
五、二审：发回重审
六、结果：不起诉，以及518天的赔偿
七、从无罪辩护到国家赔偿，我的一点感悟
八、写给公众的几句话
这是一起让我记了很多年的案子。
它够难：跨省办案，接手时人已经被逮捕，检察院咬定有罪，一审还判了。它也够曲折：一审、二审、发回重审、不起诉，收尾是那份写着518天的国家赔偿决定书。三年时间，一个烟草零售许可证，撬动了三级审判程序。
这篇文章，就从这里说起吧。
一、案情：一张零售许可证，一百七十万的指控
王某是中原某地人，做香烟生意，手里有烟草专卖零售许可证。2019年春天，她因涉嫌非法经营罪被刑事拘留，随后被逮捕，羁押在冀南某县。
指控不轻：她在只取得零售许可证、没有批发许可证的情况下，多次将香烟批发销售，涉案金额一百七十多万元。这个数字，远超非法经营罪的追诉标准。
家属千里迢迢找到我们。定下委托之后，团队分析的第一结论是：持有烟草零售许可证，跨地区、超范围批发经营香烟，不构成非法经营罪。这个案子，值得做无罪辩护。
二、难在哪儿？跨省、在押，和一句“肯定要诉”
辩护难点，在接手那天就摆满了桌。
第一，人是关着的。我们介入时，王某已经被逮捕。逮捕意味着什么，做过刑辩的都清楚：捕了再不诉、再判无罪，就要有人为这个逮捕承担责任。每一个往前走的程序，都在给有罪的结论加码。
第二，这是跨省案件。从南京到冀南，一千多公里，会见、阅卷、沟通，每一步都是长途。看守所条件艰苦，人要干活、值夜班，睡不好觉。
第三，也是最难的一层：办案机关的态度。案卷摆在面前，问题一眼就能看到：指控的核心事实只有下家冯某一个人的证言，孤证。可当我们把意见递过去，承办检察官在电话里给了一个斩钉截铁的答复：这个案件我们研究过了，肯定是要诉的。
第四，当事人自己也有压力。她的上家都认罪认罚、取保候审在外，只要她点头认罪认罚，同样可以出来。会见的时候，她说过一句话：我没做过，我不认。一个被羁押的普通人，在最需要自由的时候拒绝用认罪换自由，这份坚持，后来成了我们不敢松劲的理由。
还有一幕忘不掉。那年冬天，一回会见完没赶上高铁，只能坐绿皮车往回赶，候车室里寒风刺骨。站在人群里想的不是累，是这个案子必须翻。夜车摇摇晃晃，心里那点念头反倒越摇越硬。
三、凌晨四点，站在检察院门口
电话沟通走不通，我们就用证据和法律再谈一次。
先说路。接受委托时案子已在审查起诉阶段，时间紧。我们一行人连夜从南京驱车一千多公里赶往当地，到检察院门口时是凌晨四点多。天没亮，人就在台阶下等着，等的是办案人员上班。要说辛苦，谈不上，跨省办案就是这样，你不去，意见就永远隔着千里。
书面法律意见很快成型，核心是两条。
一条是证据：指控“批发给冯某”这一节，只有冯某的证言，没有任何客观证据佐证。审查起诉阶段，检察院退回公安机关补充侦查，要求查清批发的具体时间、地点、运输方式、物流单据。补查报告拿回来，什么都没补到，只以“此前有过批发销售的行为”就推定这次也批发了。孤证定案，补侦落空，不符合起诉条件。
另一条是法律适用。按照相关司法解释，无证经营烟草才谈得上非法经营罪。而持零售许可证多次批发、从非指定部门进货，属于超范围和地域经营。最高人民法院早在2011年就对一起同类案件作出过批复：不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门处理。依照类案检索的相关规定，这类批复具有普遍适用性。再往深里说，无证“购买”香烟的行为，烟草专卖法实施条例只规制销售，没有说购买犯罪，按罪刑法定原则，够不上刑事追诉。
意见书递过去了。检察官翻完，回了一句让我印象很深的话：“你看，也有法院判有罪的。”
案子终究还是起诉了。这里想多说一句：给辩护人留一个能打通的电话，是冀南、河南好几个办案机关给我们留下的好印象。但电话打得通，不等于道理说得通。有罪推定这堵墙，有时候要靠程序一层一层去凿。
四、一审：辩护意见全被采纳，判决却是“有罪”
一审庭审，控辩双方围绕有没有跨地区批发经营的行为、法律怎么适用，交锋得非常激烈。辩护人当庭把孤证问题、批复问题、罪刑法定问题逐一展开。
庭审结束，走出法庭时已经夕阳西下，一束光正好打在法院审判大楼的正中央。我当时说了一句：这不就是正义之光嘛，这个案子应当有个好结果。
判决下来，一审法院采纳了辩方意见，对批发给下家一百七十多万元的事实未予认定。辩护观点全被采纳，按常理，接下来该是无罪判决。
可判决书往后翻，出事了。
法院认定王某从未取得相关证照的上家齐某处收购香烟，与齐某构成非法经营罪的共同犯罪，判决有罪。
这个结论经不起推敲。起诉书从头到尾没有指控共同犯罪；从侦查到审判，没有任何一份文书写过“共同”两个字。没有指控，法院却定了共犯，这是审判者代行控诉职能。更程序性的问题是：整个庭审，从未就共同犯罪进行过法庭调查和法庭辩论，共犯的三个要件，两人以上、共同故意、共同行为，一项都没有查明。当事人连为自己辩护这块“罪名”的机会都没有。
一审判决有罪，但羁押一年多的王某在庭审后被取保候审，走出了看守所。这一点后来很重要。
五、二审：发回重审
有人劝过我们：人都取保出来了，金额也砍掉了，认了吧，重审再判也重不到哪里去。
我们没有这么想。共犯认定没有指控基础、没有经过法庭调查，这是硬伤。二审上诉，抓住这条程序违法和事实不清，继续做无罪辩护。
二审开庭，改判从来是难上加难，尤其是一审已经判了有罪的案子。但这份判决的漏洞太明显了：检察院没有指控的事，判决书替检察院完成了指控；没开过庭调查过的事，判决书替当事人定了罪。
二审法院采纳辩护人意见，裁定：一审判决事实不清、证据不足，撤销原判，发回重审。
六、结果：不起诉，以及518天的赔偿
发回重审之后，风向变了。
重审期间，检察机关以事实不清、证据不足为由，撤回起诉，作出不起诉决定。
历时三年的案子，到这里才算画上句号。但还有一件事没了结：王某被羁押了518天，这笔账，法律写得明明白白。我们代理她提出国家赔偿申请。
赔偿决定书上写得很清楚：限制人身自由518天，按照上年度职工日平均工资计算，支付人身自由赔偿金19.3万余元。
无罪，加上赔偿。当年那句“肯定要诉”，终究落在了这样一份决定书上。
七、从无罪辩护到国家赔偿，我的一点感悟
第一，无罪辩护要坚持到底，哪怕程序走了一大半。这个案子最凶险的时刻，是一审判决有罪之后：金额砍了、人取保了、辩护意见大部分被采纳了，劝退的理由一抓一大把。但如果在一审就妥协，共犯那个没有指控基础的认定就成了定局。辩护的空间，很多时候是被“再坚持一下”撑出来的。
第二，证据的说服力，抵不过程序的推动力时，就把程序问题做成铁案。共犯认定未经指控、未经法庭调查辩论，这不是观点分歧，是程序正义的底线。把底线问题说透、说硬，二审才有发回的支点。
第三，认罪认罚不是当事人的唯一出路，但选择不认罪的当事人，值得辩护人同等甚至更多的坚持。王某在看守所里拒绝用认罪换取保，我们就没有理由在案卷前松劲。当事人对律师的信任，和律师对法律的坚持，是同一枚硬币的两面。
第四，案子结了，权利还没结。很多人以为不起诉就是终点，其实被错误羁押的每一天，国家赔偿法都记着账。帮当事人把这笔账要回来，是辩护的收尾，也是对办案机关的一次反向检验。
八、写给公众的几句话
一、持有零售许可证做生意，也要留意边界。超范围、跨地域经营烟草这类行为，刑事追诉存在很大争议，最高法院早有批复认为不宜按犯罪处理。但争议归争议，一旦被立案，就需要专业辩护及时介入，把法律适用问题讲在前面。
二、逮捕之后，辩护仍然大有可为。不要以为批捕了就“铁定有罪”，审查起诉、一审、二审、重审，每一道程序都有纠错的机会。这个案子，就是从逮捕之后一路纠回来的。
三、认罪认罚要想清楚再签。它能换来取保和从宽，但前提是你确实做了。没做过的“认”，是用自由换自由，代价可能是一份终身的犯罪记录。
四、被错误羁押，可以申请国家赔偿。羁押天数按日计算赔偿金，法律有明确标准。不起诉、无罪之后，别忘了这项权利。
五、遇到案件，别急着下结论，也别急着放弃。这个案子里的家属用三年时间发信息、等结果、陪辩护人较真，等待和希望，确实是最珍贵的两个词。
文中当事人均为化名，地名、办案单位等信息已作脱敏处理。